Номер провадження: 11-кп/785/705/14
Номер справи місцевого суду: 523/2362/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
29.07.2014 року м. Одеса
Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ,
та засудженого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.05.2014 р., у відношенні:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, одруженого, працюючого директором торгового центру «Атріум», ТОВ «Рітеіл Сервіс», раніше не судимого, проживаючого та зареєстрованого у АДРЕСА_1 ,
засуджений за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 1700 гривень на користь держави, а за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 305 ч.2 КК України - виправдано,
ОСОБА_8 був визнаний винним в скоєні наступного правопорушення.
Так, ОСОБА_8 , в липні 2013 року, маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу та смоли канабісу для особистого вживання без мети збуту, в порушення вимог ст. ст. 7-9, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», використовуючи свій персональний комп'ютер, увійшов на невстановлений досудовим розслідуванням сайт всесвітньої мережі Інтернет та здійснив замовлення особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу та смоли канабісу, шляхом пересилки їх за допомогою поштового зв'язку, оплативши своє замовлення переказом коштів за допомогою терміналу «Приватбанку», через електронну платіжну систему «LigPay».
10 вересня 2013 року з Південної Африки (Порт Елізабет) до України (ДОМП ООД «Укрпошта», м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 26), на адресу та ім'я ОСОБА_8 надійшло міжнародне поштове повідомлення - поштовий лист від Groot Boom Foundation, який був зареєстрований за №001014 і у цей же день переданий до митного посту «Одеса-спеціалізований» Південної митниці Міністерства доходів України для проведення митного контролю, в ході якого було виявлено два герметично запакованих поліетиленових пакета жовтого кольору з речовинами темно-зеленого кольору, які були вилучені за актом №21/940 «про взяття проб і зразків товарів», та які згідно висновку експерта науково-дослідного експертного центру при ГУМВС України в Одеській області за № 1169 від 02 жовтня 2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса у висушеному стані з урахуванням речовини, витраченої на попереднє дослідження становить 5, 2835 грам, що перевищує його невеликий розмір, визначений таблицею №1 наказу Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01 серпня 2000 року (далі таблицю №1). А також, відповідно є особливо небезпечним наркотичним ) засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу. Маса смоли канабісу з урахуванням речовини, витраченої на попереднє дослідження становить 1,0915 грам, що перевищує його невеликий розмір, визначений таблицею №1.
16 грудня 2013 року, з метою викриття злочину, в ході проведення контрольної поставки, міжнародне повідомлення №001014, в якому знаходились два герметично запакованих поліетиленових пакета жовтого кольору з речовинами темно-зеленого кольору, під контролем співробітників служби безпеки України було передано до відділення поштового зв'язку «Укрпошта» №69, що розташоване у м. Одесі по вулиці Героїв Сталінграду, 60, у якому в цей же день о 08.30 годин, ОСОБА_8 його отримав, після чого незаконно придбані, вказані вище наркотичні засоби незаконно зберігав, для особистого вживання без мети збуту.
Крім того, органом досудового розслідування, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що в липні 2013 року, маючи умисел на контрабандне переміщення через митний кордон України особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу та смоли канабісу, використовуючи свій персональний комп'ютер увійшов на невстановлений досудовим розслідуванням сайт всесвітньої мережі Інтернет та здійснив замовлення особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу, вагою 5,2835 грам та смоли канабісу, вагою 1,0915 грам, шляхом пересилки їх з Південної Африки (Порт Елізабет) до України за допомогою поштового зв'язку, оплативши своє замовлення переказом коштів за допомогою терміналу «Приватбанку», через електронну платіжну системи «LigPay».
10 вересня 2013 року з Південної Африки (Порт Елізабет) до України (ДОМП ООД «Укрпошта», м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 26), на ім'я ОСОБА_8 надійшло міжнародне поштове повідомлення - поштовий лис» від Groot Boom Foundation який був зареєстрований за №001014 і у цей же день переданий до митного посту «Одеса - спеціалізований» Південної митниці Міністерства доходів України для проведення митного контролю» в ході якого було виявлено два герметично запакованих поліетиленових пакети жовтого кольору з речовинами темно-зеленого кольору, які були вилучені за актом №21/940 «про взяття проб і зразків товарів», та які згідно висновку експерта науково-дослідного експертного центру при ГУМВС України в Одеській області за №1169 від 02 жовтня 2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса у висушеному стані з урахуванням речовини, витраченої на попереднє дослідження становить 5, 2835 грам. А також, відповідно, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабіс. Маса смоли канабісу з урахуванням речовини, витраченої на попереднє дослідження становить 1,0915 грам.
16 грудня 2013 року, з метою викриття злочину, в ході проведення контрольної поставки, міжнародне повідомлення №001014, в якому знаходились два герметично запакованих поліетиленових пакета жовтого кольору з речовинами темно-зеленого кольору, під контролем співробітників служби безпеки України було передано до відділення поштового зв'язку «Укрпошта» №69, що розташоване у м. Одесі по вулиці Героїв Сталінграду, 60, у якому в цей же день о 08.30 годин, ОСОБА_8 його отримав.
Вищевказані дії ОСОБА_8 , органом досудового розслідування були кваліфіковані за ст. 305 ч. 2 КК України за кваліфікованими ознаками контрабанда особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.
Також, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у серпні 2013 року, повторно, маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та його контрабандне переміщення через митний кордон України, використовуючи свій персональний комп'ютер, увійшов на сайт всесвітньої мережі Інтернет, розташований за Web - адресою (вказаною у вироку), де з зареєстрованого на його ім'я аккаунту, здійснив замовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вагою 0,9014 грами, шляхом пересилки його з Німеччини до України за допомогою поштового зв'язку особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вагою 1,91 грами, шляхом пересилки його з Чеської Республіки до України за допомогою поштового зв'язку, оплативши свої замовлення за допомогою терміналу «Приватбанку», через електронну платіжну систему « ІНФОРМАЦІЯ_2 » шляхом переказу коштів.
Через два дні після вказаного замовлення наркотичних засобів, ОСОБА_8 повторно маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та його контрабандне переміщення через митний кордон України, таким же способом здійснив замовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, вагою 2,03 грами, шляхом його пересилки з Німеччини до України за допомогою поштового зв'язку, оплативши своє замовлення переказом коштів за допомогою «Приватбанку» в той же спосіб.
29 жовтня 2013 року з Німеччини до України (ДОМП ООД «Укрпошта», м. Одеса, вул. Середньофонтанська, 26), на ім'я ОСОБА_8 надійшло міжнародне поштове відправлення - проста бандероль від Ebay shop (Німеччина м. Берлін), яке було зареєстровано за №001173 і у цей же день передано до митного посту «Одеса - спеціалізований» Південної митниці Міністерства доходів України для проведення митного контролю, в ході якого було виявлено футляр з-під DVD-диску, в якому знаходився прозорий поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яка була вилучена за актом №21/1315 «про взяття проб і зразків товарів», та яка згідно висновку експерта науково-дослідного експертного центру при ГУМВС України в Одеській області за №1372 від 11 листопада 2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса у висушеному стані з урахуванням речовини, витраченої на попереднє дослідження становить 0,9014 грам.
04 листопада 2013 року, в період з 15.50 до 17.00 годин, у приміщені ОД УДППЗ «Укрпошта», під час проведення огляду кореспонденції міжнародного поштового відправлення, яке надійшло з Чеської Республіки (м.Злін), на ім'я ОСОБА_8 , співробітниками УСБУ в Одеській області було виявлено паперовий пакунок, в якому знаходився прозорий поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка була вилучена протоколом огляду і виїмки кореспонденції, та яка згідно висновку експерта науково-дослідного експертного центру при ГУМВС України в Одеській області за №1572 від 10 грудня 2013 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса у висушеному стані становить 1,91 грам.
05 листопада 2013 року, в період з 16.55 до 17.50 годин, у приміщені ОД УДППЗ «Укрпошта», під час проведення огляду кореспонденції -міжнародного поштового відправлення, яке надійшло з Німеччини (м. Берлін) на ім'я ОСОБА_8 , співробітниками УСБУ в Одеській області було виявлено футляр з-під DVD-диску, в якому знаходився прозорий поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка була вилучена протоколом огляду і виїмки кореспонденції та яка згідно висновку експерта науково-дослідного експертного центру при ГУМВС України в Одеській області за №1562 від 10 грудня 2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабіса у висушеному стані становить 2,03 грами.
21 та 23 грудня 2013 року, з метою викриття злочину, в ході проведеній контрольної поставки, міжнародні поштові повідомлення №001173 та два без номерів, які надійшли з Німеччини і Чеської Республіки, в яких знаходилися герметично запаковані пакунки з речовинами темно-зеленого кольору, були передані до відділення поштового зв'язку «Укрпошта» №69, що розташоване у АДРЕСА_2 , яке повідомило ОСОБА_8 про надходження на його адресу вказаних вище міжнародних поштових повідомлень та місце їх знаходження.
23 грудня 2013 року, біля 13,45 годин, в приміщені вказаного поштового відділення, в присутності працівників відділення, ОСОБА_8 відкрив зазначені вище міжнародні поштові відправлення та переконавшись, що в них знаходяться саме замовлені ним особливо небезпечні наркотичні засоби - канабіс, під підпис отримав їх, після чого був затриманий співробітниками управління служби безпеки України в Одеській області, які вилучили у нього, вказані вище наркотичні засоби.
Також вказані дії ОСОБА_8 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ст. 305 ч. 2 КК України, за кваліфікованими ознаками контрабанда особливо небезпечних наркотичних засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинене повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 виправдано у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 305 ч. 2 КК України, та визнати його винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 305 ч.2, 309 ч.1 КК України та призначити покарання за ст. 305 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією наркотичної речовини та конфіскацією майна яке йому належить, за ст. 309 ч.1 КК України до 1-го року позбавлення волі, відповідно до вимог ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого більш суворим остаточно призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичної речовини та конфіскацією майна яке йому належить, з тих підстав, що судом не об'єктивно розглянуто кримінальне провадження без дослідження всіх обставин справи.
Заслухавши виступ судді-доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, виступи засудженого ОСОБА_8 та його адвоката, які заперечували в задоволені поданої апеляції, та засудженого ОСОБА_8 , котрий в останньому слові просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.
Доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі спростовні та відповідно до вимог діючого законодавства не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Так, ОСОБА_8 , свою вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушень за ст. 305 ч.2 КК України не визнав. Крім його пояснень, які викладені вище, він посилався на те, що кордон України не перетинав, наркотичні засоби через кордон України не перевозив і від митного контролю не приховував. Наркотичні засоби він замовляв через Інтернет на сайті, на якому відомості про місце розташування і звідки можуть бути надіслані наркотичні засоби, не зазначалося. Чому поштові відправлення прийшли на його адресу із Південної Африки, Німеччини і Чеської Республіки, йому не відомо. В зазначених державах, він наркотичні засоби не замовляв і в цих державах не знаходився.
Вислухав обвинуваченого, свідків, вивчив матеріали кримінального провадження, суд прийшов до законного виводу про виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням у скоєні інкримінованих йому кримінальних правопорушень передбачених ст. 305 ч. 2 КК України, щодо здійснення ним переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечних наркотичних засобів канабісу, вагою 5,2835 грами та смоли канабісу, вагою 1,0915 грами у висушеному стані, які надійшли на його адресу до України з Південної Африки, 0,9014 грами та 2,03 грами канабісу у висушеному стані, які надійшли на його адресу з Німеччини та 1,91 грами канабісу у висушеному стані, які надійшли на його адресу з Чеської Республіки, та дав належну аналізу всім доказам по справі.
Відповідно до ст. 305 КК України, об'єктом вказаного злочину є встановлений порядок поводження із засобами та речовинами, що можуть викликати наркоманію, зокрема порядок їх переміщення через митний кордон України, а предметом - наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори.
З об'єктивної сторони злочин полягає в діях, а саме у переміщенні зазначених вище предметів через митний кордон поза митним контролем або з приховуванням від нього.
Згідно із Законом України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та роз'яснень, які містяться у пунктах 4, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 03 червня 2005 року №8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил» під незаконним переміщенням предметів із приховуванням від митного контролю потрібно розуміти їх переміщення через митний кордон України: із використанням тайників або інших засобів, що утруднюють їх виявлення; шляхом надання одним предметам вигляду інших; шляхом подання до митного органу як підстави для переміщення предметів підроблених документів або таких, що одержані незаконним шляхом, містять неправдиві дані чи є підставою для переміщення інших предметів.
Органом досудового розслідування в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 з метою контрабандного переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечних наркотичних засобів - канабісу, вагою 5,2835 гр., смоли канабісу, вагою 1,0915 гр., у липні 2013 року та 0,9014 грами канабісу, 1,91 грами канабісу і 2,03 грами канабісу в серпні 2013 року, зробив замовлення через мережу Інтернет з Південної Африки, Німеччини та Чеської Республіки. При цьому він здійснив переказ коштів з допомогою терміналу «Приватбанку», через електронну платіжну систему і 16 та 23 грудня 2013 року у відділенні поштового зв'язку №69 «Укрпошти», розташованого у м. Одесі по вулиці Героїв Сталінграду, 60, отримав вказані наркотичні засоби.
Проте, органом досудового слідства не вказано, і в судовому засіданні державним обвинувачем не зазначено і не доведено, у який спосіб ОСОБА_8 здійснив переміщення особливо небезпечних наркотичних засобів через митний кордон України із приховуванням від митного контролю.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження не видно та в судовому засіданні не встановлено, щоб ОСОБА_8 перетинав митний кордон України, заповнював будь-які митні супроводжувальні документи на надіслане йому поштове відправлення, використовував тайники або інші засоби, що ускладнюють їх виявлення, надавав предметам вигляду інших, тощо.
Таким чином, на думку колегії суддів, суд вірно прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_8 , щодо замовлення і отримання особливо небезпечних наркотичних засобів із Південної Африки, Німеччини та Чеської Республіки, відсутній склад злочину, передбачений ст. 305 ч. 2 КК України, у зв'язку з чим вказаній частині обвинувачення його оправдав.
Разом з цим, хоча ОСОБА_8 , і зробив замовлення на придбання наркотику через сітку Інтернету та здійснив перевід грошей за допомогою термінала через «Lig Pay», але колегія суддів, вважає, що в його діях відсутній об'єктивний та суб'єктивний склад злочину, передбачений ст. 305 ч. 2 КК України, оскільки органом слідства не встановлено та не пред'явлено в обвинувальному акті про те, що він був з кимось у змові за територією України на здійснення даного злочину, а сам же він особисто не перевозив наркотичний засіб через митну границю України та якимось чином приховував від митного контролю даний наркотичний засіб.
На ряду з викладеним, фактичні обставини справи не свідчать про умисел ОСОБА_8 на то, щоб товар (наркотичний засіб) буде переміщатися через митну границю України, оскільки він оплату (платіж) в національній валюті зробив в Україні - м. Одеса через платіжні систему «Lig Pay», яка була створена Приват Банком для здійснення платежів на території України.
Керуючись: ст. 407 КПК України, колегія суддів,
апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.05.2014 р., у відношенні: ОСОБА_8 -без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)
Копія вірна.
Суддя апеляційного суду
Одеської області ОСОБА_2