Справа № 370/1323/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/564/14 Доповідач у 2 інстанції Зіміна
Категорія 51 16.07.2014
Іменем України
16 липня 2014 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого на вирок Макарівського районного суду Київської області від 24 квітня 2014 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України; -
Вироком Макарівського районного суду Київської області від 24 квітня 2014 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Макарів Київської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України і призначено покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією майна.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 залишили попередній - заставу.
Строк покарання ОСОБА_8 обчислюється з моменту набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченим було вчинено за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_8 , обіймаючи посаду юриста комунального підприємства Київської обласної ради «Макарівська БТІ» та будучи відповідно до наказу №29-ос від 29.03.2013 року виконуючим обов'язки директора комунального підприємства Київської обласної ради «Макарівська БТІ», а відповідно був наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, тобто згідно п.1 примітки до ст. 364 КК України являвся службовою особою, вирішив вчинити дії направлені на одержання хабара від ОСОБА_9 , з використанням наданого йому службового становища, поєднанні з вимаганням хабара, за надання останній інвентаризаційної справи на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , власником ? якого вона являється.
Так, 30.03.2013 року виконуючи обов'язки директора комунального підприємства Київської обласної ради «Макарівська БТІ», з метою одержання хабара, поєднаного з вимаганням, ОСОБА_8 підготував та підписав лист за № 103 про надання інвентаризаційної справи №228 на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , громадянці ОСОБА_9 , який завірив печаткою підприємства.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вимагання хабара, перебуваючи в смт. Макарів Київської області обвинувачений ОСОБА_8 , з використанням наданого йому службового становища виніс з приміщення комунального підприємства Київської обласної ради «Макарівська БТІ» інвентаризаційну справу на будинок розташований за адресою: АДРЕСА_2 та зберігав її в автомобілі марки «HYUNDAI MATRIX», д.н.з. НОМЕР_1 , який використовував для власних потреб.
При цьому, в період з березня - квітеня 2013 року ОСОБА_8 демонструючи при зустрічах з ОСОБА_9 фотокопії інвентаризаційної справи на будинок за вищевказаною адресою та лист про передачу справи їй, який підписаний ним особисто в період виконання ним обов'язків директора комунального підприємства Київської обласної ради «Макарівська БТІ», переконуючи останню про наявність такої справи в дійсності та підтверджуючи свої повноваження за передачу оригіналів інвентаризаційної справи вимагав у неї хабар у сумі 10000 доларів США.
Продовжуючи свої протиправні дії направленні на отримання хабара ОСОБА_8 22 квітня 2013 року, прибув на автомобілі марки «HYUNDAI MATRIX», д.н.з. НОМЕР_1 , який використовував для власних потреб з смт. Макарів у м. Київ до раніше оговореного з ОСОБА_9 місця на АДРЕСА_3 , де шляхом створення умов, за яких ОСОБА_9 вимушена була надати йому хабар, отримав від останньої грошові кошти в сумі 10000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 22.04.2013 рік становить 79930 грн., що є значним розміром за надання ОСОБА_9 інвентаризаційної справи на будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_2 , власником ? якого вона являється.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню як незаконний, необґрунтований та невмотивований, з підстав неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, апелянт зазначає, що судом не прийнято рішення щодо зауважень і клопотань заявлених під час дослідження документів та звукозаписів, взагалі не розглядалось клопотання захисту щодо визнання доказів кримінального провадження неналежними і недопустимими, а також зазначає, що покази свідків, зазначені у вироку, в тому числі і ОСОБА_9 та зафіксовані на звукозаписі судового засідання різняться.
Також, на думку апелянта вирок по справі щодо ОСОБА_8 прийнятий неповноважним суддею, який повинен був заявити самовідвід, оскільки розглядав цивільну справу, предметом розгляду якої був той же будинок в с. Мотижин Макарівського району, його рішення по даній цивільній справі в подальшому було скасовано касаційною інстанцією.
Крім цього, судом при прийняті рішення не оцінено, що існують розбіжності щодо часу надходження заяви про кримінальне правопорушення, датою внесення її до ЄРДР та правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, оскільки до ЄРДР внесена заява про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 368 КК України та зазначено, що ОСОБА_8 перебуваючи на посаді в.о. директора КП «Макарівського БТІ» Київської області одержав шляхом вимагання від ОСОБА_9 хабар в сумі 10000 доларів США. Однак, судом не враховано, що ОСОБА_8 02.04.2013 року від виконання обов'язків директора та взагалі з Макарівського БТІ звільнений, а виконуючим обов'язки директора БТІ з 03.04.2013 року призначено іншого працівника.
Також, апелянт посилається на інші порушення норм кримінального процесуального законодавства, допущених під час досудового та судового провадження, а саме на те, що слідством не встановлено такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України як вимагання, її не доведено і не конкретизовано під час кримінального провадження; в матеріалах відсутня правдива інформація про час та місце затримання ОСОБА_8 , яке відбувалося з порушенням норм КПК України, як і проведені інші слідчі дії, в тому числі обшук автомобіля та проведення негласних слідчих розшукових дій.
Не витребувано, не вивчено та не долучено до матеріалів кримінального провадження статуту Макарівського БТІ, яким визначено повноваження та статус кожного працівника БТІ; не взято до уваги обставини та покази щодо призначення ОСОБА_8 виконуючим обов'язки директора лише для організації реструктуризації БТІ, а також те, що самостійних рішень останній не приймав. Не враховано, що предметом скоєння злочину є погашена інвентаризаційна справа, яка ніякої цінності ні для кого не являє. Докази зареєстровані в матеріалах кримінального провадження суперечать між собою та ці суперечності судом не усунуті. ОСОБА_9 була допитана в якості потерпілої, хоча у визнанні її потерпілою було відмовлено, а також інші порушення, які на думку апелянта є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
В зв'язку з цим, апелянт просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили задовольнити;
прокурора, який проти апеляційної скарги заперечував та просив залишити її без задоволення;
перевіривши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
Ст. 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов'язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.
Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції зазначені вимоги належним чином не дотримані.
На доданому до матеріалів справі технічному носієві інформації відсутня фонограма перебігу судового засідання за 28.03.2014 року, коли за даними журналу судового засідання досліджувалися письмові матеріали кримінального провадження (том 2) та був здійснений перегляд відеозапису та відтворення аудіо запису проведеної негласної розшуково-слідчої дії.
У відповідності до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої ст. 412 КПК України.
Згідно п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
В зв'язку з відсутністю звукозапису судового засідання, яке відбулося 28.03.2014 року, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги щодо порушень кримінального процесуального закону, законність і обґрунтованість судового рішення та вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
В зв'язку з цим, при новому розгляді суду першої інстанції слід усунути зазначені в даній ухвалі недоліки, всебічно, повно та об'єктивно дослідити всі наявні по справі докази в їх сукупності, перевірити доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів;-
Вирок Макарівського районного суду Київської області від 24 квітня 2014 року щодо ОСОБА_8 , скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції
СУДДІ: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_10