Справа № 1013/8017/2012 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/272/14 Доповідач у 2 інстанції Орел
Категорія 10 14.07.2014
Іменем України
09 липня 2014 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7
законного представника неповнолітнього засудженого - ОСОБА_8
представника СКМСД - ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві справу за апеляцією захисника ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20.09.2013 року, яким :
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Гостмеля Київської області, українця, громадянка України, учня 8-го класу Гостомельської загальноосвітньої середньої школи №14, освіта не повна середня, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено за ч. 3 ст.153 КК України до 10 років позбавлення волі.
Стягнуто з законного представника ОСОБА_8 на користь законного представника потерпілого ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 20000 грн.
Вироком також вирішене питання про речові докази та судові витрати по справі.
Колегія суддів, -
Згідно вироку суду, ОСОБА_10 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.
Неповнолітній ОСОБА_10 , 01.07.2012 року приблизно о 13 годині в смт. Гостомелі Київської області по вул. Островського на території покинутої ферми, проти волі малолітнього ОСОБА_12 , погрожуючи останньому фізичною розправою та використовуючи безпорадність потерпілого в силу його віку і пригніченого емоційного стану, вступив з потерпілим в статеві зносини неприродним способом (орогенітальний, аногенітальний контакт).
В апеляції захисник просить вирок суду просить вирок скасувати, справу направити на новий судовий розгляд. Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що після того як ОСОБА_10 був затриманий оперативними працівниками, він 4 години незаконно утримувався в Бучанському відділенні міліції, де йому погрожували і не повідомляли родичів, крім того його незаконно утримували під вартою з 04.09.2012 року по 10.09.2012 року, коли закінчився строк тримання під вартою, а справа не надійшла до суду, що свідчить про істотне порушення кримінально-процесуального законодавства. Крім того, по справі були допущені однобічність та неповнота досудового слідства, які полягають в тому, що висновки судово-імунологічної та судово-цитологічної експертиз є суперечливими, а їх недоліки не були усунуті в судовому засіданні, хоча такі клопотання заявлялися. Речові докази, які були вилучені в ході виїмки, не відповідають протоколу виїмки і суперечать показам свідків та потерпілого. Проведення впізнання особи проводилося з порушенням вимог ст. 174 КПК України. Апелянт вважає, що судом допущена невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи, зокрема судом не взято до уваги того факту, що докази, на яких побудовано обвинувачення а в подальшому і вирок мають сумнівних характер, а деякі з них взагалі здобуті з грубим порушенням норм КПК і їх не можливо назвати належними доказами. Судом фактично не були перевірені показання ОСОБА_13 щодо психологічного тиску працівників міліції. Захисник вважає, що дії засудженого, кваліфіковані як задоволення статевої пристрасті, неприроднім способом з застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування та використання безпорадного стану потерпілого, оскільки, відповідно акту психолого-психіатричної експертизи, потерпілий фактично не був у безпорадному стані, розумів, що з ним відбувається. Апелянт зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_10 , не враховані його вік, характеристики, того, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обставин, які обтяжують покарання і, як наслідок, було призначено максимальний строк покарання.
Заслухавши суддю доповідача, засудженого та його захисників та законного представника, які підтримали подану апеляцію і просили вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, представника СКМСД, який покладається на розсуд суду,прокурора, який заперечує проти задоволення апеляції і просить вирок суду залишити без змін, а апеляцію без задоволення, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, дослідивши матеріали справи і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у задоволенні статевої пристрасті неприроднім способом з застосуванням фізичного насильства та погроз його застосування та використання безпорадного стану потерпілого, вчиненого щодо неповнолітнього, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований сукупністю досліджених в судовому засіданні та належним чином оцінених та наведених у вироку доказах.
Доводи апеляції захисника про неможливість визнання належними доказами висновків судово-імунологічної та судово-цитологічної експертиз колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки суд послався на ці докази в обґрунтування вини засудженого у сукупності з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Зазначені експертизи проведені у відповідності до вимог КПК України і тому суд обґрунтовано прийняв їх як належні та допустимі докази по даній кримінальній справі, оцінивши їх висновки в сукупності з іншими доказами.
Доводи апеляційної скарги про не відповідність речових доказів протоколу виїмки, показанням свідка ОСОБА_14 та підсудного не ґрунтується на матеріалах справи. Як вбачається з протоколу судового засідання (т. 3 а.с. 54), в судовому засіданні були оглянуті речові докази - шорти коричневого кольору та футболка з малюнком «спайдермен». Потерпілий пояснив, що це його футболка, він не пам'ятає - чи це його шорти, що загалом узгоджується з протоколом виїмки (т1. а.с. 34), відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_12 вилучені футболка синього кольору та шорти світло-коричневого кольору, у які він був одягнений під час скоєння щодо нього злочину. Крім того, колегія суддів зазначає, що на зазначених в апеляції речових доказах ( шортах та футболці ) слідів сперми виявлено не було. Зазначені речі потерпілого не містять на собі слідів вчиненого злочину і тому суд у вироку не посилався на них, як на доказ вини засудженого.
Доводи апеляції про порушення вимог ст. 174 КПК України при проведенні впізнання не заслуговують на увагу, так як суд у вироку на цей доказ не посилається.
Доводи апеляції про те, що ні органами досудового слідства, ні судом не надана оцінка діям неповнолітнього свідка ОСОБА_14 не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки відповідно до ст. 275 КПК України, розгляд справи проводиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред'явленого їм обвинувачення. Органами досудового слідства обвинувачення неповнолітньому ОСОБА_15 пред'явлено не було. Крім того, потерпілий ОСОБА_12 не вказував на будь які протиправні дії зі сторони ОСОБА_15 щодо нього.
Доводи апеляції захисника щодо незаконного утримання ОСОБА_10 протягом 4 годин у Бучанському відділенні міліції та подальше, на думку захисника його незаконне утримання під вартою, на думку колегії суддів не впливають на наявність чи відсутність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину. ОСОБА_10 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні своєї вини не визнавав та жодного разу не давав покази щодо визнання своєї вини. Всі слідчі дії з неповнолітнім ОСОБА_10 проводилися з участю його захисника, тобто його право на захист порушено не було.
Такими, що не заслуговують на увагу знаходить колегія суддів доводи апеляції захисника стосовно того, що допит слідчим свідка ОСОБА_15 проведений до порушення кримінальної справи. Зазначений свідок був допитаний судом і він в судовому засіданні дав показання про вчинений засудженим ОСОБА_10 злочин щодо неповнолітнього ОСОБА_12 .. Саме на ці показання зазначеного свідка суд і послався у вироку.
Колегія суддів також знаходить необґрунтованими та безпідставними доводи апеляції захисника про безпідставність оголошення судом показів свідка ОСОБА_16 .. Як вбачається з матеріалів справи, судом неодноразово виносилися постанови про привід зазначеного свідка, які не були виконанні і в подальшому до суду надійшло повідомлення про неможливість приводу свідка в зв'язку з відсутністю за місцем проживання, в зв'язку з чим судом і було прийнято рішення про оголошення показів свідка ОСОБА_16 , даних нею на досудовому слідстві. Статтею 306 КПК України передбачена можливість оголошення показів свідка, дані ним під час досудового слідства, в разі неявки свідка в судове засідання, явка якого з тих чи інших причин не можлива. Поскільки судом приймалися тривалий час міри для виклику та допиту вказаного свідка в судому засіданні, однак явка зазначеного свідка в судове засідання не можлива в зв'язку з відсутністю за місцем проживання. В зв'язку з цим колегія суддів вважає, що суд прийняв рішення про оголошення показань свідка ОСОБА_16 у відповідності до вимог ст. 306 КПК України.
Доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки - використання безпорадного стану потерпілого не заслуговують на увагу. Засуджений ОСОБА_10 на час вчинення злочину щодо потерпілого ОСОБА_12 був старшим від потерпілого більш ніж на три роки, мав значну перевагу в рості та фізичному розвитку. При цьому ОСОБА_10 чинив щодо потерпілого фізичне та психологічне насильство - тримав за руки та стегна і погрожував фізичною розправою, чим викликав пригнічений стан у потерпілого та подавив його спротив. Враховуючи, на той час значну різницю у віці, фізичному та загальному розвитку, потерпілий ОСОБА_12 злякався та не міг чинити належного опору ОСОБА_10 , тобто перебував у безпорадному стані, який і використав засуджений.
Винність засудженого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена сукупністю досліджених в судовому засіданні та викладених у вироку доказів, яким суд дав належну юридичну оцінку.
У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зазначених вище вимог закону належним чином не дотримався.
Колегія суддів враховує, що злочин ОСОБА_10 вчинив у неповнолітньому віці, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, в цілому позитивну характеристику, є дитиною, яка постраждала внаслідок Чорнобильської катастрофи, те, що він виховувався в неповній сім'ї. Всі ці обставини колегія суддів вважає такими, що пом'якшують покарання і знаходить за можливе застосувати до нього ст. 69 КК України, призначивши йому покарання більш м'яке, ніж передбачене санкцією статті, за якою його визнано винним.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
Апеляцію захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20.09.2013 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити. З застосуванням ст. 69 КК України призначити ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 153 КК України покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.