Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/395/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
08.07.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кіровограда кримінальне провадження № 1201312020000256 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2014 року.
Цим вироком:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Володимирівки, Петрівського району, Кіровоградської області, освіта середня, який не одружений, офіційно не працює, зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,-
виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 2981 грн. 36 коп. прийняті на рахунок держави.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.
Кримінальне провадження розглянуто з участю:
- прокурора ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
- обвинуваченого ОСОБА_6 ,-
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України за таких обставин.
В період з 01.08.2011 року по 13.09.2011 року ОСОБА_6 переслідуючи мету наживи за рахунок вчинення крадіжки, використовуючи найманих робітників для виконання земляних робіт з вирізки металевих труб, яким не повідомив про свої злочинні наміри, шляхом вільного доступу, діючи умисно, за допомогою лопат, молотків, кисневого, газового балонів з приладдям для різки металу та автомобіля «ВАЗ-2102», реєстраційний номер НОМЕР_1 , з поливної системи, розташованої по вул. Соколівській с. Іскрівка Петрівського району Кіровоградської області, таємно викрав 94 погонних метра металевої труби ГОСТ 10704 ф 520x7 (мм), яка належить ПП ОСОБА_9 .
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 18348 грн. 46 коп.
Дослідивши надані докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення, та ухвалив виправдувальний вирок.
У апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн.
Свої доводи апелянт обґрунтовує тим, що в судовому засіданні, яке відбулося 18.02.2014 року задоволено клопотання прокурора про виклик представника потерпілого ОСОБА_11 , який є свідком обвинувачення. Однак, після ознайомлення з рапортом працівника міліції про неможливість явки представника потерпілого в судове засідання, суд мав з ОСОБА_11 телефону розмову, під час якої останній відмовився з'являтися до суду. Не дотримуючись вимог ст. 142 КПК України суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора про застосування до ОСОБА_11 - приводу.
Крім того, 06.03.2014 року під час розгляду кримінального провадження, суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора долучити до матеріалів документи, а саме: - протоколи допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; - протоколи відтворення обстановки та обставин події із свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , які мають суттєве значення для об'єктивного розгляду кримінального провадження. На думку апелянта судом також безпідставно відхилено клопотання прокурора про допит та додатковий допит свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , які б могли спростувати показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 про здійснення на них тиску працівниками міліції під час відтворення обстановки та обставин події.
Також апелянт вказує, що 15.08.3013 року в судовому засіданні, без з'ясування думки учасників кримінального провадження та постановлення ухвали, суд змінив порядок дослідження доказів і досліджував матеріали кримінального провадження, вимагаючи від прокурора надання певних доказів.
Вказуючи у вироку, що до обвинуваченого ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_13 застосувались недозволені методи слідства, судом не дано оцінки, що в задоволенні їх скарг з цього приводу відмовлено (а.с.79-105). В основу вироку судом покладено показання ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , дані в судовому засіданні, але не дано оцінки їх показанням, даним під час досудового розслідування, не вмотивовано чому не взято до уваги послідовні показання свідка ОСОБА_12 .
Судом не надано оцінки всім доказам, які є в матеріалах провадження на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , зокрема, протоколу відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_12 , диску з записом розмови між ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , який долучено як речовий доказ.
При ухваленні вироку судом всупереч вимог ст. 374 КПК України, не вирішено питання про всі речові докази, зазначені в реєстрі матеріалів досудового розслідування.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляції та просив вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн. Заслухавши сторону захисту, яка просила відмовити у задоволенні апеляції прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглянувши кримінальне провадження в межах апеляційних вимог з дотриманням положень ст. 404 КПК України та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи, якщо вичерпані всі можливості їх усунути, відповідно до конституційного принципу презумпції невинуватості повинні тлумачитися і враховуватися на користь обвинуваченого.
Висновок суду першої інстанції про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, є правильним, так як ґрунтується на об'єктивному, повному і всебічному та неупередженому досліджені належних, допустимих, достовірних і достатніх доказах правильно оцінених судом.
Так, обвинувачений ОСОБА_6 винуватість свою у вчиненні
інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав і показав, що не вчиняв крадіжку металевих труб з поливної системи в с. Іскрівка Петрівського району. У нього виник конфлікт з місцевим фермером, який запропонував роботу по демонтажу паркану вівцеферми, за виконання якої обіцяв заплатити 20 тис. грн. Він виконав роботу, але гроші фермер йому не заплатив. Через рік фермер взяв на посаду охоронців колишніх працівників міліції, яким наказав зробити все аби він потрапив у місця позбавлення волі. З того часу, стосовно нього було складено протокол про дрібне хуліганство, якого він не вчиняв, та його притягнуто до адміністративної відповідальності у виді арешту. Будучи юридично не обізнаним, рішення суду не оскаржив.
Потім непорозуміння з поливною системою, яку викупив та демонтував ОСОБА_10 . Майже всі жителі села на річку Інгулець їздять ґрунтовою дорогою, оскільки дорога, що проходить від с. Володимирівка до річки знаходиться в поганому стані. Проїжджаючи повз поле, де було демонтовано 96 метрів поливної системи, він і ОСОБА_14 побачили, що з лісосмуги виїхав автомобіль «Ауді», належний ОСОБА_11 , та створив перешкоду для їх руху. Коли під'їхав ще автомобіль охоронців, його силою витягли із автомобіля і помістили в багажне відділення автомобіля «Ауді», а ОСОБА_14 відвезли на інший край поля, де двічі вистрелили йому в пах холостими патронами, при цьому казали, що треба говорити в прокуратурі Петрівського району. Потім його з ОСОБА_14 відвезли на місце, де були викопані труби поливної системи та знаходилось знаряддя злочину: біля 10 лопат, шланги від газового балону, різак. У багажник його автомобіля поклали інструмент, а потім відігнали до прокуратури. У подальшому з працівниками прокуратури і міліції повернулись на поле, де було викрадено труби поливної системи, і склали протокол. Автомобіль, яким він керував поставили на штрафний майданчик. Ранком наступного дня, за викликом працівників міліції він прийшов до Петрівського РВ міліції, його відвели до суду, де суддя наклав адміністративне стягнення у виді 15 діб адміністративного арешту, але за яке правопорушення йому не відомо. Рішення суду про притягнення його до адміністративної відповідальності, оскаржено адвокатом до апеляційного суду, який скасував постанову районного суду. Коли він знаходився в ізоляторі тимчасового тримання, працівники міліції погрожували всім свідкам та казали які показання потрібно давати.
Показання обвинуваченого ОСОБА_6 про непричетність його до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, знайшли своє об'єктивне підтвердження дослідженими судом першої інстанції доказами:
- показаннями свідка ОСОБА_13 , згідно яких він на прохання ОСОБА_6 труби не різав. Коли ОСОБА_6 арештували на 15 діб, йому теж «приписували», що нібито він викрав труби поливної системи. До нього приїжджали охоронник директора радгоспу ОСОБА_17 та дільничний інспектор міліції ОСОБА_18 , забрали з дому, били, наказували дати неправдиві показання стосовно ОСОБА_6 . При цьому запевняли, що йому, тобто ОСОБА_13 , нічого не буде, але потрібно сказати, що він різав на полі та викрадав труби. У зв'язку з тим, що він не був на полі де вчинена крадіжка труб, його слідчий ОСОБА_19 та охоронник ОСОБА_17 возили на поле, а потім під їх тиском він підписав необхідні їм документи.
Після побиття, ОСОБА_6 відвіз його до Жовтоводської лікарні. У подальшому, він звернувся до міліції із заявою про побиття його ОСОБА_17 у присутності дільничного інспектора міліції ОСОБА_18 , однак, винесено постанову про відмову в порушенні кримінальної справи.
Коли ОСОБА_13 привезли на поле, для відтворення обстановки та обставин події, ОСОБА_17 в присутності дільничного інспектора міліції ОСОБА_18 погрожував йому, примушував показувати, як все начебто було, бив. При цьому були присутні дві жінки, які перебували у стані алкогольного сп'яніння, потім їм заплати по 50 грн.;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , згідно яких влітку 2011 року разом з ОСОБА_6 автомобілем їхав до горіхової посадки, що неподалік від річки Інгулець. Їдучи розмовляли, метрів за 200-300 від них вийшов чоловік, який тримав у руці пістолет. Не зупиняючись вони продовжили рух, з горіхової посадки виїхав автомобіль «Ауді», який створив перешкоду для їх руху. Вони зупинились, під'їхав ще один автомобіль із якого вийшли ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , нічого не пояснюючи забрали ключі від автомобіля в якому вони їхали, і стали їх бити. Його, тобто ОСОБА_14 відвезли на край посадки, де примушували казати, що вони їхали красти труби з поливної системи. На відмову, ОСОБА_16 і ОСОБА_17 його сильно побили, останній дістав пістолет, яким погрожував, а потім прицільно вистрелив холостим патроном в пах.
Не добившись свого, ОСОБА_14 відвезли на місце звідки взяли, там він побачив ОСОБА_6 побитим з розірваною футболкою. Потім його кинули в автомобіль «Нива», а ОСОБА_6 в автомобіль «Ауді», за кермо автомобіля в якому вони їхали сіла інша людина, і всі поїхали на поле до траншеї. Їх витягли з машин, підвели до траншеї, ОСОБА_17 штовхнув їх в траншею, де лежала труба і почали фотографувати, начебто на місці вчинення злочину;
- показаннями свідка ОСОБА_20 , згідно яких у вересні 2011 року до нього додому приїхали ОСОБА_21 і ОСОБА_16 , посадили в автомобіль «Нива» і відвезли в с. Пятихатки в контору агрофірми. На запитання де різав труби, він відповів, що в с. Сергіївка. Погрожуючи фізичною розправою, ОСОБА_21 і ОСОБА_16 примушували його сказати, що на прохання ОСОБА_6 різав труби на полі, запевняли, що у разі підпису паперів, буде свідком, а якщо ні, буде співучасником ОСОБА_6 по справі. Злякавшись за свою сім'ю, не прочитавши підписав все, що написав міліціонер, який був присутній при цьому;
- показаннями свідка ОСОБА_16 , згідно яких працюючи охоронцем зі своїм напарником об'їжджали поля та затримали незнайомих, як потім дізнався ОСОБА_6 і ОСОБА_14 . При затриманні зазначені особи пояснювали, що приїхали збирати горіхи. Приїхали власники поливної системи, ОСОБА_6 і ОСОБА_14 провели до місця, де були викопані труби. Там побачили автомобіль, в автомобілі був різак, на землі лежав газовий балон, шланги, і приблизно 10 лопат.
ОСОБА_16 не бачив, щоб ОСОБА_6 викопував труби або їх вирізав.
Під час спілкування ОСОБА_6 і ОСОБА_14 попросили, і вони їх разом з власниками поливної системи привезли до прокуратури Петрівського району;
- показаннями свідка ОСОБА_17 , згідно яких працюючи начальником відділу охорони, він із ОСОБА_16 об'їжджав поля. Під'їхавши до автомобіля власника труб поливної системи, побачили ОСОБА_6 і ОСОБА_14 , які були біля траншеї. Власник поливної системи сказав, що зазначені особи викопували труби, але як ОСОБА_6 і ОСОБА_14 викопували труби поливної системи, він не бачив. Біля траншеї на землі лежав газовий балон, шланги, лопати, а в машині ОСОБА_6 лежав новий різак.
На прохання, вони відвезли ОСОБА_6 , ОСОБА_14 та власника труб поливної системи до прокуратури Петрівського району, що відбувалось в подальшому йому не відомо.
Потерпілий ОСОБА_10 будучи належним чином повідомленим про місце, день і час розгляду кримінального провадження, до суду не з'явився, але надав заяву з проханням розглянути справу за його відсутності, відмовився від цивільного позову, просив суд звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, так як вважає його непричетним до крадіжки належних йому труб (аркуш м.к.п.139).
Представник потерпілого ОСОБА_11 будучи належним чином повідомленим про місце, день і час розгляду справи в судове засідання не з'явився, просив розглянути кримінальне провадження без його участі.
Судом першої інстанції досліджені і долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якими на погляд прокурора підтверджується винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, а саме:
- протокол огляду місця події від 13.09.2011 року, згідно якого оглянуто поле № 1 Іскрівської сільської ради, розташоване на відстані 10 м від дороги та горіхової посадки. На полі виявлено заглиблення довжиною 94 м, глибиною 70 см. (т.1 аркуш м.к.п.106-108).
Однак, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції, в обвинувальному акті щодо ОСОБА_6 вказано зовсім інше місце вчинення кримінального правопорушення, не поле, а АДРЕСА_1 (т.1 аркуш м.к.п.1)
Отже, судом першої інстанції встановлено, що під час досудового і судового розгляду кримінального провадження, прокурором не доказано місце вчинення кримінального правопорушення, що відповідно до вимог ст. 91 КПК України підлягає обов'язковому доказуванню;
- акт передачі основних меліоративних фондів від 01.04.2004 року, згідно якого встановлено, що технічний стан зрошувальної системи незадовільний через просадку ґрунту, як наслідок чисельні проломи та замулення потребує капітального відновлення азбестоцементна мережа, також через відсутність антикорозійного захисту прийшла в непридатність та потребує 100% заміни стальна мережа трубопроводів ( т.1 аркуш м.к.п.61).
Водночас, згідно довідки № 1428 від 15.09.2011 року, виданої Петрівському РВ УМВС у Кіровоградській області та висновку товарознавчої експертизи № 214 від 14.12.2011 року ринкова вартість 94 погонних метрів труби металевої ГОСТ 10704 ф 520х7 мм, 1983 року, придатної на брухт чорного металу - становить 18348 грн. 46 коп. (т.1 аркуш м.к.п.66,68-71).
Оцінивши зібрані та надані на дослідження суду вище викладені докази в тому числі й показання обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, не доказана.
До того ж, як зазначив суд першої інстанції у кримінальному провадженні не встановлено: - місцезнаходження викрадених труб; - осіб, які скуповували викрадені труби; - власників 12 лопат, обладнання для різки труб, виявлених під час огляду місця події; - осіб, які копали траншею та різали труби.
Про необхідність встановлення вищевказаних обставин з метою повного всебічного та об'єктивного з'ясування обставин кримінального провадження, перевірки доводів сторони захисту, вказано в ухвалі апеляційного суду Кіровоградської області від 21.03.2013 року, якою скасовано вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 , а справу направлено прокурору на додаткове розслідування (т.1аркуш м.к.п.52).
Однак, як правильно та обґрунтовано вказав суд першої інстанції, ухвала апеляційного суду органом досудового розслідування не виконана, при розгляді кримінального провадження суд першої інстанції оцінював докази, надані прокурором, яких в сукупності недостатньо для висновку про доведеність вини ОСОБА_6 та ухвалення обвинувального вироку.
Незважаючи на те, що згідно показань свідків ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , того дня, на полі були затримані ОСОБА_6 і ОСОБА_14 , неподалік від траншеї , де на землі лежав газовий балон, шланги, лопати в кількості від 5 до 10, а в машині ОСОБА_6 лежав новий різак, однак, зазначені свідки не бачили як ОСОБА_6 і ОСОБА_14 відкопували труби поливної системи та/або їх різали.
До того ж представник потерпілого звернувся до суду з проханням про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, так як вважає його непричетним до крадіжки труб (аркуш м.к.п.139).
Свідок ОСОБА_12 суду першої інстанції дав показання, що ОСОБА_6 запропонував йому вирізати на полі біля с. Іскрівка Петрівського району поливні труби, на що він погодився. На автомобілі « ВАЗ-2102» він, ОСОБА_6 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 поїхали на поле, засіяне соняшником, де викопували труби. З інструменту були лише лопати. Викопавши 50 м труби, за допомогою газового балону і різака ОСОБА_13 різав труби, а автомобілем «ВАЗ -2102» їх вивозили до р. Зелена, де залишали. За виконану роботу ОСОБА_6 платив гроші.
Оцінюючи показання свідка ОСОБА_12 з точки зору достатності та взаємозв'язку із іншими доказами, колегія суддів вважає їх недостатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки вони не підтверджуються і не узгоджуються з сукупністю
досліджених судом доказів, у тому числі й позицією потерпілого про непричетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Таким чином, колегія суддів вважає безпідставним довід апеляції прокурора про те, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 , оскільки він суперечить порядку оцінки доказів, визначених у ст. 94 КПК України.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляції прокурора, що не задоволення судом клопотання про застосування приводу до представника потерпілого ОСОБА_11 позбавило можливості допитати його як свідка обвинувачення і довести свою правову позицію, виходячи з наступного.
Привід, як захід забезпечення кримінального провадження не може бути застосований до представника потерпілого, а представник потерпілого не може бути допитаним як свідок з огляду на положення ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 65 КПК України, а тому відмова прокурору в задоволенні клопотання про привід представника потерпілого ОСОБА_11 є обґрунтованою та такою, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Із показань обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_12 , даних суду першої інстанції вбачається, що під час досудового розслідування кримінального провадження стосовно них застосовувалося катування, жорстоке поводження та погрози застосування такого поводження, з метою примусу дати неправдиві свідчення проти ОСОБА_6 .
Показання зазначених осіб узгоджуються між собою, доповнюють одні одного, і дають уявлення яким не процесуальним способом орган досудового розслідування намагався встановити осіб, причетних до вчинення даного кримінального правопорушення.
Про небезпідставність показань обвинуваченого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_12 з приводу застосування до них недозволених методів слідства, також свідчать скарги ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_13 , які подавалися ними до прокуратури Петровського району Кіровоградської області та до прокуратури Кіровоградської області.
Зі скарг вбачається, що охоронці агрофірми «Пятихатська» ОСОБА_17 і ОСОБА_16 , які раніше працювали в міліції, самостійно, а також в присутності дільничного інспектора міліції Петрівського РВ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_18 , застосовували до ОСОБА_6 і ОСОБА_13 катування, жорстоке поводження і погрози такого поводження, з метою примусити дати неправдиві свідчення проти ОСОБА_6 .
Обставини, викладені у скаргах об'єктивно підтверджувалися актом судово-медичного дослідження № 827 від 25.11.2011 року, згідно якого у ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження у вигляді гематом сідниць, які відносяться до категорії легких і могли виникнути від дії тупих твердих предметів (предмета) (т.1аркуші м.к.п.79-105).
Отже, ураховуючи викладене в сукупності, колегія суддів відкидає доводи апеляції прокурора про те, що наявність постанови про відмову в порушенні кримінальної справи за скаргами ОСОБА_6 і ОСОБА_13 з приводу застосування катування, жорстокого поводження та погроз застосування такого поводження, свідчить про безпідставність цих скарг.
Навпаки, небезпідставність тверджень ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 та ОСОБА_12 про застосування до них катувань, жорстокого поводження і погроз такого поводження, вимагала від прокуратури проведення ефективного розслідування, якого проведено не було. Постанови органу досудового розслідування про відмову в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_17 , ОСОБА_16 та дільничного інспектора міліції Петрівського РВ УМВС України в області ОСОБА_18 неодноразово скасовувалися, у тому числі судами першої і апеляційної інстанції з огляду на невикористання прокуратурою всіх наявних засобів для встановлення обставин, про які стверджувалося у скаргах заявників.
Усталена практика Європейського суду з прав людини (в рішеннях у справах Ковальчук проти України, Яременко проти України, Спінов проти України, та інших) зобов'язує проведення ефективного розслідування скарг заявників про катування, жорстоке проводження і погроз такого поводження вчинені під час досудового розслідування. Відсутність ефективного розслідування скарг у згаданих вище рішеннях Європейського суду визнавалось Судом порушенням ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від17.07.1997 року.
Таким чином, незважаючи на те, що судом першої інстанції належно не вмотивовано, але при ухваленні вироку правильно враховано, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що під час досудового розслідування даного кримінального провадження до ОСОБА_6 , а також до свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 і ОСОБА_12 не застосовувалось катування, жорстоке поводження та погрози застосування такого поводження з метою примусити дати неправдиві показання про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 87 КПК України суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження. Докази, передбачені цією статтею повинні визнаватися судом недопустимими.
З урахуванням викладеного, показання дані під час досудового розслідування свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 і ОСОБА_12 , а також показання, дані свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_22 під час відтворення обстановки та обставин події, зафіксовані в протоколах слідчих дій, відповідно до положень ст. 87 КПК України необхідно було суду в такому разі визнати недопустимими доказами.
Крім того, за змістом ст. 23 КПК України, суд досліджує докази
безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
В апеляційній скарзі прокурор просив долучити до матеріалів кримінального провадження та дослідити: - протоколи відтворення обстановки та обставин події з участю свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_13 ; - протоколи допиту свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_12 ; - протокол допиту представника потерпілого ОСОБА_11 та диск із записом розмови між ОСОБА_6 і ОСОБА_11 .
Проте зазначені документи прокурором не додані до апеляційної скарги, не долучені під час підготовки до апеляційного розгляду і в судовому засіданні апеляційного суду, що відповідно до вимог ст. 23 КПК України унеможливлює визнання їх доказами у даному кримінальному провадженні.
До того ж відомості, що містяться на диску із записом розмови між ОСОБА_6 і ОСОБА_11 , зробленої з власної ініціативи останнього, колегія суддів повинна була би визнати недопустимим доказом у зв'язку з незаконним способом одержанням цієї розмови в розумінні положень частини третьої статті 62 Конституції України з таких підстав.
Відповідно до п. 3.4 Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, оперативно - розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону (№2135-12). Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно - розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов'язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними особами або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно - розшукової діяльності (мають ознаки оперативно - розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.
Доводи апеляції прокурора про те, що суд не дотримався порядку і обсягу дослідження доказів є безпідставними, так як дослідженням журналу судового засідання встановлено, що за згодою всіх учасників кримінального провадження, суд перейшов до дослідження документів, якими на думку прокурора підтверджується винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Статтею 412 КПК України визначено поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а в частині другій зазначеної статті перелічені підстави за наявності яких судове рішення підлягає безумовному скасуванню.
Вказуючи в апеляції, що судом при розгляді кримінального провадження допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, прокурор не конкретизував їх з посиланням на ч. 2 ст. 412 КПК України, а тому доводи апеляції прокурора з цього приводу є безпідставними.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
За таких обставин, є безпідставними і такими, що суперечать вимогам ч. 4 ст. 95 КПК України доводи апеляції прокурора, що суд у вироку не дав оцінки показанням ОСОБА_6 і свідка ОСОБА_13 , наданим під час досудового розслідування.
Вирішення не в повному обсязі питання речових доказів, відповідно до положень ст. 409 КПК України не є підставою для скасування вироку суду першої інстанції, як в апеляції просить прокурор. Однак, зазначена обставина могла виникнути у зв'язку із тим, що реєстр матеріалів досудового розслідування неможливо прочитати (аркуш м.к.п.1), а також внаслідок того, що в дебатах прокурор не зазначав яким чином суд повинен вирішити питання по кожному речовому доказу окремо. В апеляції прокурор також не вказав, по якому конкретно речовому доказу, яке рішення на його думку необхідно прийняти судом апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.100 КПК України.
З огляду на викладене, оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, а також доводи апеляції прокурора, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 не доведена, а тому його обґрунтовано виправдано.
До того ж колегія суддів не може залишити поза увагою, що зазначаючи в апеляції про необхідність скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку, прокурор не навів жодного належного, допустимого, достовірного доказу, який би на його думку міг бути підставою для твердження поза розумним сумнівом про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.
Отже не знаходячи підстав для задоволення апеляції прокурора, колегія суддів залишає вирок суду першої інстанції без зміни.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2014 року стосовно ОСОБА_6 , залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4