09.07.2014 року Справа № 912/547/14
Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Кузнецова В.О.
суддів: Павловського П.П., Науменка І.М.,
секретар судового засідання: Петровська А.В.,
за участю прокурора: Афанасенко К.В., посвідчення № 312, від 19.12.2011 р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області на рішення господарського суду Кіровоградської області від 24.04.2014 р. у справі
за позовом прокурора м.Кіровограда в інтересах держави в особі Кіровоградської міської ради, м.Кіровоград
до багатогалузевої приватної фірми "Фірус", м.Кіровоград
про стягнення 65 944,86 грн.
Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 24.04.2014 р. у даній справі (суддя Шевчук О.Б.) в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.
Рішення мотивовано посиланням на те, що прокурором та позивачем не доведено факту заподіяння шкоди в розмірі, зазначеному прокурором в позовній заяві, оскільки не встановлено реального розміру земельної ділянки, яка самовільно використовується відповідачем шляхом її обмірів в натурі та дослідження документації, яка підтверджує факт самовільного зайняття відповідачем конкретної площі земельної ділянки.
Не погодившись з даним рішенням, заступник прокурора кіровоградської області звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального права, просить рішення скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
Скаржник вважає, що висновки суду про те, що акт перевірки складений з порушенням Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель не спростовують факту самовільного зайняття земельної ділянки, вчиненого відповідачем.
У відзиві на апеляційну скаргу Кіровоградська міська рада просила скасувати рішення господарського суду, апеляційну скаргу задовольнити, оскільки матеріалами справи підтверджено факт вчинення відповідачем самовільного зайняття земельної ділянки.
Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав.
09.07.2014 р. позивач та відповідач не забезпечили в судове засідання явку повноважних представників, про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Позивач надав суду клопотання, в якому просив здійснювати розгляд справи за відсутністю його представника.
Колегія суддів вважає, що матеріали справи містять достатньо доказів для можливості розгляду справи за відсутністю представників позивача та відповідача.
Заслухавши пояснення учасників прокурора, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши відповідність оскарженого рішення нормам матеріального та процесуального права, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, 15.06.2000 р. на підставі рішень Кіровоградської міської ради від 26.01.1999 р. №193 та від 22.02.2000 р. №479 між виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради (орендодавець) та багатогалузевою приватною фірмою "Фірус" (орендар) було укладено договір оренди земельної ділянки, за умовами якого орендодавець надав, а орендар прийняв в тимчасове довгострокове, на умовах оренди, користування земельну ділянку площею 5000 кв. м під розміщення ринку по вул. Жовтневої революції, що в місті Кіровограді.
Цей договір був зареєстрований в Книзі державної реєстрації 16.06.2000 за № 98.
Згідно пункту 2.2. договору його укладено терміном на десять років, починаючи з дати його реєстрації. По закінченню терміну договору орендар має переважне право на поновлення договору на новий термін. У цьому разі зацікавлена сторона повинна повідомити письмово другу сторону про бажання щодо продовження дії договору на новий термін не пізніше, ніж за 2 місяці до його закінчення.
11.05.2010 р. відповідач звертався до Кіровоградської міської ради з заявою про продовження терміну вищезгаданого договору оренди земельної ділянки. Згадана заява була залишена була залишена позивачем без задоволення, оскільки на дату такого звернення були змінені межі земельної ділянки, що є предметом договору оренди земельної ділянки.
Посадовими особами Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавства багатогалузевої приватної фірми "Фірус" по вул. Жовтневої революції у м. Кіровоград при використанні земельної ділянки під ринок "Босфор".
За результатами проведеної перевірки складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 13.09.2012 р., відповідно до якого встановлено, що земельна ділянка площею 5000 кв. м по вул. Жовтневої революції у м. Кіровоград використовувалась БПФ "Фірус" під розміщення ринку на підставі договору оренди земельної ділянки, зареєстрованого в Книзі державної реєстрації від 16.06.2000 за №98 терміном на 10 років, на час перевірки даний договір втратив свою чинність. Із загальної площі 5000 кв.м. БПФ "Фірус" самовільно використовує земельну ділянку площею 4665 кв.м., земельна ділянка площею 334,42 кв. м використовується іншими суб'єктами господарювання під розміщення нерухомого майна.
Згаданий акт був надісланий на адресу відповідача 17.09.2012 р., що підтверджується фіскальним чеком про направлення поштового відправлення.
18.10.2012 р. посадовими особами Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області було складено акт обстеження земельної ділянки №044, в якому зазначено, що земельна ділянка площею 4665 кв. м по вул. Жовтневої революції у м. Кіровоград використовується БПФ "Фірус" під розміщення ринку "Босфор" самовільно. На земельній ділянці розміщено торгові місця, ларьки та площа.
18.10.2012 р. посадовою особою Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області відносно керівника БПФ "Фірус" ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення № 044 за ст.ст. 125, 126,211 ЗК України та ст. 53-1 Кодексу про адміністративні правопорушення, в якому викладені виявлені правопорушення.
У зв'язку з виявленням в діях керівника БПФ "Фірус" ОСОБА_1 ознак злочину, передбаченого ст.197-1 КК України, 18.10.2012 р. було винесено постанову № 044 про закриття справи про адміністративне правопорушення, копії матеріалів справи направлено до прокуратури м.Кіровограда.
18.10.2012 р. директору БПФ "Фірус" ОСОБА_1 видано припис № 052 з вимогою в 30-ти денний термін усунути виявлене порушення земельного законодавства.
Посадовою особою Державної інспекції сільського господарства в Кіровоградській області здійснено розрахунок, відповідно до якого розмір шкоди, яка заподіяна інтересам територіальної громади міста Кіровограда внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки відповідачем, складає 65944, 86 грн.
Відповідач заподіяну шкоду не сплатив, у зв'язку з чим прокурор був змушений звернутись до господарського суду з цим позовом в інтересах Кіровоградської міської ради.
Вирішуючи питання про законність та обґрунтованість прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення, колегія суддів враховує наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до абзацу першого пункту 12 розділу Х "Перехідні положення" Земельного кодексу України (в редакції, яка діяла на момент проведення перевірки та нарахування шкоди) спірна земельна ділянка знаходиться в межах м. Кіровограда, тому повноваження щодо розпорядження нею покладено на Кіровоградську міську раду.
Згідно із п. 1 ст. 124 ЗК України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.
Відповідно до ст.125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.
Частиною 5 статті 126 Земельного кодексу України визначено, що право оренди земельної ділянки посвідчується договором оренди землі, зареєстрованим відповідно до закону.
Статтею 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" визначено термін "самовільне зайняття земельної ділянки" - це будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.
Пунктом 3.6. постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" роз'яснено, що розмір шкоди, завданої самовільним зайняттям земельної ділянки, визначається відповідно до розрахунку, зробленого територіальними органами інспекції Міністерства екології та природних ресурсів України або Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель Держкомзему та її територіальними підрозділами на підставі Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 №963.
За змістом п.4 зазначеної Методики розмір шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, визначається виключно виходячи з площі земельної ділянки, середньорічного доходу та коефіцієнтів функціонального використання земель і індексації нормативної грошової оцінки земель.
При цьому відповідно до пункту 7 названої Методики, розрахунок розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, проводиться інспекціями Мінприроди або Державною інспекцією з контролю за використанням і охороною земель Держкомзему та її територіальними підрозділами, а розміру шкоди, заподіяної юридичним та фізичним особам, - територіальними підрозділами Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель Держкомзему на підставі матеріалів обстежень земельних ділянок.
Згідно пункту 4.1. Порядку планування та проведення перевірок з питань здійснення державного контролю за використанням та охороною земель, затвердженого Наказом Держкомзему від 12.12.2003 р. №312 (дійсний на час виникннення спірних правовідносин) державні інспектори проводять перевірки стану дотримання земельного законодавства в присутності власників земельних ділянок чи землекористувачів або уповноважених ними осіб, а також осіб, які вчинили порушення земельного законодавства. У разі відсутності при перевірці власника чи землекористувача або уповноважених ними осіб перевірка проводиться за наявності двох свідків.
Пунктом 5.4 цього Порядку передбачено, що в акті державний інспектор зазначає: дату та місце складання акта; посаду та прізвище інспектора (інспекторів), який (які) проводив (проводили) перевірку; посади та прізвища осіб, які були залучені до перевірки; посаду та прізвище представника юридичної особи чи прізвище фізичної особи, які були присутні при перевірці; місцезнаходження юридичної чи фізичної особи, які перевіряються; місце розташування земельної ділянки, її площу згідно із земельно-кадастровою документацією та фактичну площу, яка використовується; категорію земель та склад угідь; цільове призначення та фактичний стан використання (освоєння) земельної ділянки; наявність документів, які посвідчують право власності чи право користування земельною ділянкою; обставини порушення земельного законодавства; суть порушення з посиланням на акти чинного законодавства, вимоги яких порушені.
Акт підписується державним інспектором (інспекторами), який (які) проводить (проводять) перевірку, представником юридичної особи чи фізичною особою, що використовують земельні ділянки, свідками (за їх наявності) (п.5.5. Порядку).
Відповідно до пункту 5.6 Порядку, в акті наводиться план-схема місця розташування земельної ділянки (схематичний абрис чи викопіювання з картографічних матеріалів планів земельної ділянки з прив'язкою до місцевості та зазначенням суміжних землекористувачів). На плані-схемі вказується загальна площа земельної ділянки та площа, на якій виявлено порушення (забруднення, самовільне зайняття тощо).
З аналізу акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 13.09.2012 р. вбачається, що він складений з порушенням наведеного Порядку.
Так, акт був складений за відсутністю відповідача, без залучення двох свідків.
В акті не зазначено: категорію земель та склад угідь; цільове призначення та фактичний стан використання (освоєння) земельної ділянки.
Категорія земельної ділянки має істотне значення для визначення середньорічного доходу, який можна отримати від використання земель за цільовим призначенням, коефіцієнту функціонального використання земель та коефіцієнту індексації нормативної грошової оцінки земель, які (дохід та коефіцієнти) застосовується при розрахунку розміру шкоди, згідно Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу.
Це в свою чергу, унеможливлює здійснення судом перевірки правильності визначення у позовній заяві розміру шкоди, що підлягає стягненню.
В порушення п.5.6. Порядку, план-схема спірної земельної ділянки не містить загальну площу земельної ділянки та площу, яка самовільно використовується відповідачем, а також зазначення суміжних землекористувачів.
План-схема наведена в акті перевірки від 13.09.2012 р. є іншою, ніж план схема земельної ділянки, що є додатком до акту обстеження земельної ділянки від 18.10.2012 р. №044.
Отже, незазначення в акті всіх необхідних даних, унеможливлює здійснення судом перевірки правильності (у відповідності з Методикою) визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки, що є предметом позову та заявлена позивачем до стягнення.
Крім того, під час розгляду даної справи, господарським судом встановлено, що Кіровоградською міською радою приймались рішення: №461 від 04.03.2003 р., №915 від 16.09.2008 р., №2298 від 09.07.2009 р., №1268 від 02.02.2012 р., про надання в оренду фізичним особам-підприємцям земельних ділянок на території ринку "Босфор".
Згідно довідок про належність нерухомого майна та рішень Кіровоградської міської ради частина земель загальною площею 407,71 кв.м, які раніше були орендовані та використовувались відповідачем, на момент проведення перевірки, використовувались фізичними особами-підприємцями під розміщення об'єктів нерухомості та відповідно до рішень Кіровоградської міської ради про надання в оренду.
Зокрема, в користуванні ОСОБА_2 знаходилась земельна ділянка площею 45 кв. м.; в користуванні ОСОБА_3, а в подальшому ОСОБА_4 - 83 кв.м; в користуванні ОСОБА_5 - 44,9 кв. м.; в користуванні ОСОБА_6 - 68,71 кв. м; в користуванні ОСОБА_7 - 35,00 кв. м та 57,9 кв. м.; в користуванні ОСОБА_8 - 31,00 кв. м; в користуванні ОСОБА_9 - 42,2 кв.м.
Наведене спростовує доводи прокурора та позивача, що розмір самовільно зайнятої відповідачем земельної ділянки складає 4 665 кв.м.
Матеріали справи не містять, а прокурором не надано належних доказів в підтвердження розміру самовільно зайнятої відповідачем земельної ділянки, що позбавляє можливості здійснити розрахунок шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельної ділянки.
Відповідно до п.3.9. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 6 від 17.05.2011р. "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі, територіальним громадам, юридичним чи фізичним особам внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, є матеріали справи про адміністративне правопорушення, які підтверджують факт вчинення цього правопорушення, а саме: акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства; протокол про адміністративне правопорушення; припис (з вимогою усунення порушення земельного законодавства); акт обстеження земельної ділянки
Отже, підставою для здійснення розрахунку розміру шкоди, заподіяної державі або територіальній громаді внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, є зазначені документи в їх сукупності, оскільки саме вони можуть підтвердити сам факт самовільного зайняття земельної ділянки, розмір зайнятої ділянки та період часу, протягом якого вона використовується без належних правових підстав.
Відповідно до ст. 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
За ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правом фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправної поведінки; шкоди; причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою; вини.
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Важливим елементом доказування наявності шкоди є встановлення причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та шкодою потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а шкода, яка завдана особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
11.02.2014 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 197-1 Кримінального кодексу України (самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво). Досудове розслідування здійснює прокуратура м. Кіровограда. Проте, станом на момент порушення провадження у даній справі та на момент вирішення спору по суті досудове слідство по кримінальному провадженню №42014120010000012 не завершено.
Колегія суддів вважає, що надані прокурором та позивачем, а також зібрані по справі докази не дають підстав для достовірного і безумовного висновку ні щодо протиправної поведінки відповідача, ані причинного зв'язку між протиправною поведінкою і заподіянням шкоди.
Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, прийнятого з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 99, 101-103,105 ГПК України, суд, -
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Кіровоградської області від 24.04.2014 р. у справі № 912/547/14 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України протягом 20 днів.
Постанова складена в повному обсязі 11.07.2014 р.
Головуючий суддя В.О.Кузнецов
Судді П.П.Павловський
І.М.Науменко