"03" липня 2014 р.Справа № 5017/2402/2012
За позовом: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської філії
до відповідача: Товариства з додатковою відповідальністю "Чорноморгідробуд";
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект Україна"
про зобов'язання вчинити певні дії
Головуючий суддя: Погребна К.Ф.
Судді: Зайцев Ю.О.
Щавинська Ю.М.
В судових засіданнях приймали участь представники:
Від позивача: Остапов В.В. - довіреність;
Від відповідача: Хіневич І.О. - довіреність;
Від третьої особи: Боковіков О.Ю. - довіреність; Якових В.І. - довіреність;
Судовий експерт: Чорна Ю.П. на підставі паспорту та свідоцтва;
Спеціалісти: Кучеренко А.А. та Санніков А.А. на підставі паспортів;
Присутня особа: ОСОБА_11 на підставі паспорту.
В судовому засіданні 03.07.2014р. приймали участь представники:
Від позивача: Остапов В.В. - довіреність;
Від відповідача: Хіневич І.О. - довіреність;
Від третьої особи: Боковіков О.Ю. - довіреність;
Якових В.І. - довіреність;
СУТЬ СПОРУ: Державне підприємство „Іллічівський морський торгівельний порт" звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Відкритого акціонерного товариства „Чорноморгідробуд" про зобов'язання вчинити певні дії, а саме: зобов'язати ТзДТ „Чорноморгідробуд" виконати роботи на обєкті „Південна огороджувальна шпора ДП „ІМТП" для усунення недоліків та дефектів: повторне улаштування монолітної надбудови „больверк" на ділянці 1 в обсягу 314,2 м.куб.; повторне улаштування монолітної хвильовідбійної стінки, всього, у т.ч.: на ділянці 1-189 м.куб., на ділянці 2-194,4 м.куб., на ділянці 3-276,4 м.куб в обсягу 659,8 м.куб.; повторне улаштування монолітного залізобетонного елементу верхньої надбудови (плит монолітних НМ), всього у т.ч.: на ділянці 1-138,1 м.куб., на ділянці 2-231,41 м.куб., на ділянці 3-123,1 м.куб в обсягу 492,61 м.куб.; повторна гідроізоляція бетонних поверхонь Disom Tamoseal Elastiko за два рази всього у т.ч.: на ділянці 1-1472 м.кв., на ділянці 2-1147 м.кв., на ділянці 3-1056 м.кв в обсягу 3675 м.кв.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.08.2012р., порушено провадження у справі № 5017/2402/2012.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.08.2012р. в порядку ст.25 ГПК України було здійснено заміну Відкритого акціонерного товариства „Чорноморгідробуд" на його правонаступника товариство з додатковою відповідальністю "Чорноморгідробуд".
Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.02.2013р. по справі №5017/2402/2012 було призначено судову експертизу та її проведення доручено Товариству з обмеженою відповідальністю "Інтер-Консалт-Плюс".
Ухвалою господарського суду Одеської області від 03.06.2013р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Консалт-Плюс" про надання згоди на виконання судової експертизи терміном до 7-8 місяців та залучення додаткових спеціалістів було задоволено, встановлено строк проведення судової експертизи терміном 8 (вісім) місяців та залучено до проведення експертизи додаткових спеціалістів, провадження по справі №5017/2402/2012 зупинено.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.10.2013р. провадження по справі поновлено для розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Консалт-Плюс".
Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.10.2013р., відповідно до ст. 69 ГПК України, за клопотанням представника позивача строк розгляду спору продовжено на п'ятнадцять днів.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.10.2013р. в порядку ст.25 ГПК України була здійснена заміна Державного підприємства „Іллічівський морський торгівельний порт" на його правонаступника Державне підприємство „Адміністрація морський портів України" в особі Іллічівської філії.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.10.2013р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Консалт-Плюс" було задоволено, залучено до проведення експертизи Випробувальну лабораторію Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна лабораторія", провадження по справі №5017/2402/2012 зупинено.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 03.03.2014р. провадження у справі поновлено, у зв'язку з надходженням до господарського суду Одеської області 27.02.2014р. від Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтер-Консалт-Плюс" висновку судової експертизи.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 17.03.2014р. призначено справу № 5017/2402/2012 до колегіального розгляду у складі трьох суддів господарського суду Одеської області.
Згідно Розпорядження голови господарського суду Одеської області від 17.03.2014р. №5017/2402/5017, визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Погребна К.Ф., суддя Зайцев Ю.О., суддя Степанова Л.В.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 18.03.2014р. справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Погребна К.Ф., суддя Зайцев Ю.О., суддя Степанова Л.В.
У судовому засіданні 17.03.2014р. (вх..№6593/14 від 17.03.2014р.), позивачем, з урахуванням висновків судової експертизи, щодо визначення об'єму робіт необхідних для усунення недоліків та дефектів на об'єкті «Південна огороджувальна шпора Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», надана письмова заява про уточнення позовних вимог, вмотивована тим, що для усунення недоліків та дефектів на об'єкті «Південна огороджувальна шпора Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» існує необхідність перед проведенням відновлювальних робіт виконати демонтаж плит монолітних ПМ, хвильовідбійних блоків ВБм, надбудов монолітних НМ, встановлення яких було виконано за договором підряду №67-ОТ від 08.02.2010 року, оскільки саме в них, на думку позивача, виникли недоліки та дефекти.
Позовні вимоги викладені у наступній редакції: зобов'язати відповідача виконати роботи на об'єкті «Південна огороджувальна шпора Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» для усунення недоліків та дефектів , а саме: виконати демонтаж плит монолітних ПМ, хвильовідбійних блоків ВБм, надбудов монолітних НМ, встановлення яких було виконано за договором підряду №67-ОТ від 08.02.2010 року; виконати повне улаштування монолітної надбудови «больверк» згідно з робочою документацією БЕ-ГІА 0132 ГР; виконати повне улаштування монолітної хвильовідбійної стінки у обсягах згідно робочою документацією БЕ-ЦА 0132 ГР; виконати улаштування монолітного залізобетонного елемента верхньої надбудови (монолітних плит ПМ) у повному обсязі згідно робочої документації БЕ-ЦА 0132 ГР; виконати гідроізоляцію бетонних поверхонь сертифікованим Disom Tamoseal Elastiko у повному обсязі згідно робочою документацією БЕ-ГІА 0132 ГР. Судові витрати по оплаті судового збору та оплаті вартості проведення експертизи покласти на відповідача.
Згідно автоматизованої системи документообігу суду та протоколу розподілу справ між суддями, у зв'язку з перебуванням судді Степанової Л.В. на навчанні, справу №5017/2402/2012 передано на розгляд колегії суддів: головуючий суддя Погребна К.Ф., суддя Зайцев Ю.О. та суддя Щавинська Ю.М.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 23.04.2014р. справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Погребна К.Ф., суддя Зайцев Ю.О. та суддя Щавинська Ю.М.
В судових засіданнях 29.08.2012р., 06.09.2012р., 06.02.2013р., 27.05.2013р., 27.03.2014р., 13.05.2014р., 30.05.2014р. в порядку ст.77 ГПК України оголошувались перерви.
У судовому засіданні 03.07.2014р. було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду в порядку статті 85 ГПК України.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, надані під час судового розгляду, суд встановив:
08 лютого 2010 року між ДП "Іллічівський морський торговельний порт" (надалі порт) та ВАТ "Чорноморгідробуд" (правонаступник ТзДВ "Чорноморгідробуд") було укладено договір підряду №67-ОТ (надалі - договір), предметом якого було виконання ТзДВ "Чорноморгідробуд" на умовах оплати будівельних робіт по об'єкту "Реконструкція південної огороджувальної шпори Державного підприємства "Іллічівський морський торговельний порт" (надалі об'єкт) на прийнятих сторонами договірних умовах.
Додатковою угодою №1 від 30.12.2010р., сторони фактично виклали договір підряду №67-ОТ у іншій редакції, не зазначивши при цьому те, що дана Додаткова угода є невід'ємною частиною самого договору. Внесли зміни до порядку виконання робіт та зменшили суму договору.
До початку проведення робіт, замовник зобов'язався передати підрядчику в повному обсязі комплектну по змісту, затверджену для проведення робіт, проектну документацію (п. 4.2.1 Додаткової угоди).
Проект на будівельні роботи по об'єкту «Реконструкція Південної огороджувальної шпори» Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт», розроблений ТОВ «ГТ Проект-Україна», 10.02.2010р. пройшов комплексну державну експертизу № 16-00162-09, проведену Філією Державного під приємства «Спеціалізована Державна експертна організація - Центральна служба Української Державної будівельної експертизи в Одеській області» (копія висновку додається) та погодже ний Замовником.
Комплексна державна експертиза зазначеного проекту проведена відповідно до ст.1 Зако ну України «Про внесення змін в Закон України «Про архітектурну діяльність», ст.8 Закону України «Про інвестиційну діяльність» та Порядку затвердження інвестиційних програм і про ектів будівництва та проведення їх державної експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007р. №1269 діючого на час розробки та затвердження проекту.
Відповідно до п. 5.2 та п. 5.3 Додаткової угоди, при виявленні прихованих недоліків у роботах, допущених з вини підрядника, підрядчик гарантує їх усунення своїми силами і за свій рахунок у протягом 12-ти місяців з моменту приймання відповідних робіт замовником.
Підрядник несе майнову відповідальність за якість використовуваних матеріалів, поставлених ним, у розмірі повної вартості неякісних матеріалів, яка підлягає стягненню з підрядника.
У пунктах 4.1.1, 4.1.2. Додаткової угоди встановлені обов'язки підрядника стосовно виконання усіх робіт в строк, забезпечення високої якості всіх робіт згідно з ДБН України. Надати замовнику сертифікати на всі використані матеріали в повному обсязі не пізніше 3 днів до передачі проміжних актів здачі-приймання обсягу виконаних робіт.
Замовник, відповідно до п. 4.2.2. Додаткової угоди, зобов'язується протягом 5 (п'яти) календарних днів з моменту пред'явлення до приймання прийняти виконані підрядчиком роботи і підписати акти за формою КБ-2в та довідки за формі КБ-3 або письмово надати підрядник мотивовану відмову.
Відповідно до п.6.1 Додаткової угоди, строк гарантійної експлуатації об'єкту становить 12 місяців з дня приймання вико наних робіт.
Відповідно до п.6.2 Додаткової угоди, підрядник гарантує своєчасне усунення всіх недоліків та дефектів, спричинених за його вини та виявлених в період гарантійної експлуатації за свій рахунок. У випадку відмови підрядника усунути недоліки в період гарантійної експлуатації, або якщо підрядник не приступив до їх усунення в установлений Замовником строк, Замовник має право усунути відповідні недоліки самостійно із залученням інших підрядних організацій і стягнути витрати з підрядника.
На підставі зазначеного договору та додаткових угод №1 від 31.12.2010р. та №2 від 10.06.2011р. до договору №67-ОТ від 08.02.2010р.(стосовно ціни договору) ПАТ «Чорноморгідробуд» в період з квітня 2010 року по серпень 2011 року виконало будівельні роботи з реконструкції південної огороджувальноі шпори ДП «ІМТП». На підставі акту готовності об'єкту в експлуатацію №ОД16511075269 від 10.11.2011р. порт отримав сертифікат відповідності закінченого будівництвом об'єкту проектній документації ОД 16511075 269 від 10.11.2011р., виданий 10.11.2011р. Інспекцією ДАБК в Одеській області.
Всі роботи, виконані ПАТ «Чорноморгідробуд» на об'єкті «Реконструкція південної огороджувальної шпори ДП «ІМТП», сплачені портом в повному обсязі на підставі актів приймання виконаних робіт.
Водночас в березні - квітні 2012 року було портом зафіксоване лущення бетонних поверхонь плит монолітних ПМ, хвильовідбійних блоків ВБм, надбудов монолітних НМ та відшарування гідроізоляційного покриття Disom Tamoseal Elastiko від бетонних поверхонь зазначених елементів шпори.
Порт листом від 12.04.2012 року №242/07.6-6 направив відповідачу вимогу щодо визначення плану заходів щодо усунення дефектів і недоліків та вимагав протягом двох місяців відновити покриття бетонних елементів шпори відповідно до проектно-кошторисної документації.
З метою встановлення, ступені пошкоджень об'єкта та необхідні заходи для усунення дефектів і пошкоджень, відповідач звернувся до фахівців Одеської Державної Академії будівництва та архітектури (далі - ОДАБА), (про що був повідомлений позивач (лист № 07/123 від 01.08.2012р.), для визначення причин руйнування верхнього шару бетонної поверхні берегозахисної споруди «Південної огороджувальної шпори» та розробки рекомендацій з відновлення експлуатаційної придатності монолітних залізобетонних плит хвилевідбійної стінки.
У зв'язку з необхідністю проведення повного дослідження якості застосованого бетону, зокрема, на морозостійкість (по якому терміни проведення дослідження строго визначені нормативами - 120 діб), висновки ОДАБА були готові тільки в січні 2013 року.
Згідно з пунктом 9.8. Статуту ОДАБА користується всіма правами, наданими науковій установі України в області організації наукових досліджень, несе повну відповідальність за якість своїх досліджень і розробок.
Ліцензія АВ №5555568 діє до 05.10.2015 року дає право ОДАБА проводити обстеження та оцінку технічного стану будівельних конструкцій, будівель, інженерних мереж (визначення параметрів і характеристик матеріалів і конструкцій з використанням спецобладнання, приладів та апаратури на об'єктах і лабораторіях) несучих огороджувальних конструкцій та будов. Свідоцтво про атестацію від 25.06.2011г. (діє до 24.06.2016г.) підтверджує, що науково-дослідна лабораторія ОДАБА відповідає критеріям атестації для проведення випробувань будівельних матеріалів і виробів.
До закінчення терміну проведення дослідження ОДАБА, враховуючи не виконання відповідачем робіт по усуненню виявлених недоліків, позивач звернувся до суду з даним позовом про зобов'язання відповідача усунути недоліки шляхом проведенням повторних робіт по заміні залізобетонної верхньої будови.
За наслідком проведення дослідження суду представлений виконаний фахівцями ОДАБА та затверджений Ректором ОДАБА звіт з обстеження технічного стану будівельних конструкцій об'єкта та рекомендацій з їх відновлення від 29.12.2012р.
Представником позивача результати звіту не визнані та заявлено клопотання про призначення судової експертизи. Відповідач проти призначення фактично повторної експертизи заперечував.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 11.09.2012р. за клопотання позивача судом призначено експертизу, проведення інженерно-технічної експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз (ОНІІСЕ).
У зв'язку з відмовою ОНІІСЕ від проведення експертизи, судом ухвалою господарського суду Одеської області від 12.11.2012р. задоволено клопотання представника позивача про призначення експертизи із дорученням її проведення Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса.
Враховуючи відмову Харківського інституту від проведення експертизи за відсутністю фахівців для проведення подібних експертиз, проведення експертизи за клопотанням позивача, проведення експертизи ухвалою господарського суду Одеської області від 11.02.2013р. доручено ТОВ «Інтер-консалт-плюс» (м. Одеса), зокрема, судовому експерту Чорної Ю.П., що має вищу технічну освіту, спеціальність інженер - будівельник, кваліфікацію судового експерта за спеціальністю: - 10.6 «Дослідження об'єктів нерухомості, будматеріалів, конструкцій та відповідних документів».
До проведення судової експертизи були залучені фахівці, а саме: доктор технічних наук, професор, завідувач кафедри «Будівельні матеріали» ОДАБА Кучеренко А.А. та інженер - будівельник Санніков А.А.
Таким чином, слід зазначити, що для проведення судової експертизи за клопотанням позивача, залучені фахівці саме Одеської Державної Академії будівництва та архітектури, висновок якої по обсягу та причинах руйнувань був з самого початку виникнення спору між сторонами замовлений відповідачем та не визнаний позивачем у справі.
За наслідком прядення судової експертизи, до суду надіслано висновок будівельно-технічної експертизи №1-136 від 20.02.2014р.
Відповідач проти позовних вимог заперечує з підстав, викладених у відзиві на позов та письмових поясненнях, мотивуючи тим, що зафіксоване лущення бетонних поверхонь плит монолітних ПМ, хвильовідбійних блоків ВБм, надбудов монолітних НМ та відшарування гідроізоляційного покриття Disom Tamoseal Elastiko від бетонних поверхонь зазначених елементів шпори виникло внаслідок застосування гідроізоляційного покриття Disom Tamoseal Elastiko, який був передбачений проектом. Отже, недоліки виникли за відсутністю його вини. Також відповідач не погоджується із обсягами робіт по усуненню недоліків.
Заперечуючи проти доводів відповідача, позивач посилається на те, що, із висновків судового експерта вбачається, що причинами виникнення недоліків та дефектів на південній огороджувальній шпорі Іллічівського порту стало застосування відповідачем неякісних будівельних матеріалів та порушення технології виконання робіт. На думку позивача, враховуючи те, що мало місце застосування неякісного будівельного матеріалу то є цілком правомірною вимога про зобов'язання відповідача повторно роботи на об'єкті із застосуванням якісного матеріалу, оскільки вказані недоліки виникли в період гарантійного строку виконання і робіт. При цьому, виконання гарантійних зобов'язань інакше ніж шляхом повторного виконання робіт (тобто виконання тих самих робіт) неможливо. Отже, виконати гарантійні зобов'язання по усуненню недоліків шляхом виконання робіт, які не були передбачені проектом та робочою документацією, є неможливим так як в цьому випадку Позивач отримає зовсім іншій результат, ніж той на який розраховував при укладанні договору.
Таким чином, позивач не визнає інший спосіб усунення недоліків, ніж викладений у позовних вимогах.
Стосовно посилання відповідача на те, що причиною виникнення недоліків стали помилки проектантів, позивачем зазначено, що судовим експертом у висновках не вказано, що причиною недоліків став неякісно виконаний проект на роботи. Також, на думку позивача, відповідач мав попередити позивача про те, що проект на роботи був виконаний і помилками та додержання його умов може призвести до негативного результату в силу вимог ст..847 ЦК України, відповідно до якої підрядник зобов'язаний своєчасно попередити замовника про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи та про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.
Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГТ Проект Україна» підтримує та підтверджує викладені позивачем у позовній заяві та доповненні до позовної заяви факти та обставини та заперечує щодо обґрунтувань та вимог відповідача викладених у запереченнях на висновок № 1-3 судової будівельно-технічної експертизи.
Поряд з цим, у письмових поясненнях (вх.№12234/14 від 13.05.2014р. та №13699/14 від 28.05.2014р.), третьою особою зазначено, що Південна огороджувальна шпора Іллічівського порту - це гідротехнічна споруда гравітаційного типу, основним завданням якого є протидія хвильовому впливу за рахунок власної маси. Воно не призначене для сприйняття важких транспортних (колісних і гусеничних) навантажень. Специфіка пропонованих до нього вимог і аналіз досвіду перших 50 років експлуатації визначили особливості конструкції споруди, включаючи необхідність захисту зовнішніх бетонних поверхонь.
Також, як зазначено третьою особою, представлена судовою експертизою характеристика кернів № № 2, 6 , 7 , 9 , 13-16 , 19 , 20 , 22-26 , витягнутих з плит Пм, є некоректною, тому що довжина кернів менше сумарної товщини плити і заявленою глибини проникнення в'яжучого на щебінь. Згідно таблиці 4.2 судової експертизи, міцність зразків відповідає проектному класу В25 . Отже, за відсутності ізоляційного шару щебінь опори (підстави) без шкоди для міцності елемента включений в роботу гравітаційної конструкції плит Пм. При цьому, на думку третьої особи, причиною виникнення дефекту у вигляді відлущування гідроізоляційного покриття Tamosealelastiko залізобетонних елементів верхньої будови (плита покриття ПМ1, хвилевідбийна стінка ВБм1) Південної огороджувальної шпори є: неналежний догляд за бетоном або його відсутність; підвищений вміст води в бетонній суміші; якість цементу. Поряд з цим, оскільки позовні вимоги про повторне виконання робіт по заміні залізобетонної верхньої будови не підтверджені достатньою кількістю об'єктивних даних, для усунення недоліків та відновлення функціонального призначення споруди південної огороджувальної шпори ДП "Іллічівський морський торговельний порт" доцільно нанесення глибоко проникаючих зміцнювальних складів на поверхні, спеціально підготовлені згідно з технологічними регламентами виробників матеріалів.
Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків.
Укладений Договір є підставою для виникнення у сторін господарських зобов'язань відповідно до ст. ст. 173, 174 ГК України (ст. ст.11, 202, 509 ЦК України), і згідно ст. 629 ЦК України є обов'язковим для виконання сторонами.
В силу ч. 1 ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.
Відповідно до ст. ст. 525, 526 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Судом встановлено, що по договору №67-ОТ від 08.02.2010р., в редакції Додаткової угоди №1 від 30.12.2010р., відповідачем виконані у повному обсязі, а позивачем прийняті без зауважень роботи будівельні робіти по об'єкту "Реконструкція південної огороджувальної шпори Державного підприємства "Іллічівський морський торговельний порт" (надалі об'єкт) на прийнятих сторонами договірних умовах.
Відповідно до ст. 857 Цивільного кодексу України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Відповідно до ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:
1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;
2) пропорційного зменшення ціни роботи;
3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх - встановлено договором.
Дослідивши матеріали справи, судом встановлено, що порт листом від 12.04.2012 року №242/07.6-6 направив відповідачу вимогу щодо визначення плану заходів щодо усунення дефектів і недоліків та вимагав протягом двох місяців відновити покриття бетонних елементів шпори відповідно до проектно-кошторисної документації.
08.05.2012 року між сторонами підписаний акт, в якому встановлено факт лущення бетонних поверхонь плит монолітних ПМ, хвильовідбійників блоків ВБм, надбудов монолітних НМ та відшарування гідроізоляційного покриття від бетонних поверхонь зазначених елементів шпори. Як свідчить фото фіксація дефектів на об'єкті, що є додатком до акту, мало місце лущення бетонних поверхонь плит монолітних ПМ, хвильовідбійників блоків ВБм, надбудов монолітних НМ та відшарування гідроізоляційного покриття.
Проте, у встановлений двомісячний строк відповідачем виявлені недоліки усунуті не були.
26.07.2012р. позивач знов звернувся до відповідача листом №431/07.6-6 та запросив представника відповідача для визначення об'ємів робіт необхідних для усунення виявлених недоліків та дефектів.
30.07.2012р. за участю представників сторін було складено акт на роботи, які необхідно виконати для усунення виявлених недоліків та дефектів, який не підписаний представником відповідача.
Листом від 01.08.2012р. відповідач повідомив позивача про те, що не погоджується із тим, що руйнування виникли з його вини та повідомив позивача про укладання договору з Одеською державною академією будівництва та архітектури для визначення причин виникнення недоліків на об'єкті та визначення плану заходів щодо усунення дефектів.
Відповідно до п.6.2 Додаткової угоди №1 від 30.12.2010р., підрядник гарантує своєчасне усунення всіх недоліків та дефектів, спричинених за його вини та виявлених в період гарантійної експлуатації за свій рахунок. У випадку відмови Підрядника усунути недоліки в період гарантійної експлуатації, або якщо Підрядник не приступив до їх усунення в установлений Замовником строк, Замовник має право усунути відповідні недоліки самостійно із залученням інших підрядних організацій і стягнути витрати з Підрядника.
Як свідчать матеріали справи та не заперечується сторонами, підрядник фактично не приступив до їх усунення в установлений Замовником строк, визначений у листі від 12.04.2012 року №242/07.6-6.
Пунктом п.6.1 Додаткової угоди №1 від 30.12.2010р., сторони визначили, що строк гарантійної експлуатації об'єкту складає 12 місяців з дня прийому виконаних робіт Замовником.
Порядок прийому виконаних робіт сторони узгодили у розділі 3 Додаткової угоди №1 від 30.12.2010р.
Пунктом 3.6 Додаткової угоди, сторони встановили, що прийняття виконаних робіт здійснюється шляхом підписання акту прийому виконаних робіт за формою КБ-2в.
Як свідчать матеріали справи, останній акт прийому виконаних робіт, у тому числі стосовно робіт по нанесенню гідроізоляційних матеріалів, за серпень 2011р. за формою КБ-2в був підписаний сторонами 07.09.2011р.
Поряд з цим, згідно п.8.1 договору підряду №67-ОТ від 08.02.2010р. замовник мав право усунути відповідні недоліки самостійно із залученням інших підрядних організацій і стягнути витрати з Підрядника.
Статтею 853 ЦК України встановлено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну. Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса на ім'я замовника, якщо інше не встановлено договором. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання.
Аналіз висновків Одеської Державної Академії будівництва та архітектури та судової будівельно-технічної експертизи свідчить про те, що вони містять протиріччя стосовно причин виникнення пошкоджень, що є предметом спору у даній справі.
Як роз'яснено в п.2 постанови Пленуму ВГСУ від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.
Поряд з цим, за наявності в одній і тій же справі протилежних за змістом висновків як спеціаліста, так і судового експерта, їх оцінка здійснюється за правилами статей 42, 43 ГПК з наданням у зазначеному випадку переваги висновкові судового експерта.
Що стосується посилань сторін на обставини, встановлені у висновку будівельно-технічної експертизи №1-136 від 20.02.2014р., то суд також не приймає їх до уваги з огляду на наступне.
Відповідно до ч.5 ст.42 та ч.ч.1,2 ст.43 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.
Пунктом 18 постанови Пленуму ВГСУ зазначено, що у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: - чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; - чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; - компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; - повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; - узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; - обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.
Зокрема, у висновку будівельно-технічної експертизи, стосовно причин виникнення недоліків та дефектів на об'єкті зазначені наступні обставини: 1. Щебень під дією вітру, вологи й морозу перетворюється в каолініт (глину), водорозчинну соду і кварц (пісок), що є головною причиною руйнування бетону; 2 Через застосування бетонних сумішей із завищеним змістом води та відсутність захисту укладеного бетону від вологи ззовні відбулось збільшення пористості верхнього слою; 3. Застосований відповідачем великий заповнювач (щебень) не відповідав вимогам ДСТУ БВ.2.7-43-96 та для гідротехнічного бетону класу В25 був непридатний; 4. Покриття Disom наносилося на непідготовлену поверхню бетону, що призвело до повсюдного відшарування плівки Disom.
Тобто, як вбачається із наданого висновку, основною причиною виникнення недоліків та дефектів на об'єкті були якісні характеристики щебеню та бетонних сумішей.
З огляду на зазначене, суд дійшов наступного. По-перше, наданий суду висновок будівельно-технічної експертизи за матеріалами справи №5017/2402/2012 не містить повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним. Висновок судової експертизи виконано з порушенням вимог до проведення судово-технічних експертиз, висновки експертів засновані на припущеннях і припущеннях, відсутні відомості про проведення досліджень силами ліцензованої лабораторії.
Виходячи з висновку експертизи з першого питання причиною виникнення недоліків і дефектів по роботах є щебінь, але у дослідницькій частині не відображено, яким чином проводилися дослідження щодо властивостей щебеню, який є складовою частиною бетонної суміші.
Також, в акті відбору зразків від 15.11.2013р. вказано, для дослідження був відібраний щебінь, який викришився з бетонного тіла, в той час як в ДСУБВ 2.7-43-96 сказано, що щебінь, отриманий в результаті дроблення бетонних конструкцій, не може бути предметом дослідження. Таким чином, відбір щебеню для проведеня експертного дослідження проводився в невстановленому місці.
Не зазначено у дослідницькій частині і про проведення дослідження на вміст води в бетонній суміші. Поряд з цим у висновках експерт посилається на те, що причиною виникнення недоліків і дефектів по роботах є застосування бетонної суміші з підвищеним вмістом води.
Отже, на думку суду, відсутня узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи.
Крім того, сторони погодили у пунктах 4.1.1, 4.1.2. Додаткової угоди обов'язки підрядника надати замовнику сертифікати на всі використані матеріали в повному обсязі не пізніше 3 днів до передачі проміжних актів здачі-приймання обсягу виконаних робіт.
Враховуючи те, що замовником (позивачем) усі будівельні роботи за договором були прийняті без зауважень, суд дійшов висновку про відсутність з боку позивача на час прийняття робіт, заперечень стосовно якості будівельних матеріалів (зокрема, бетонної суміші). Також, на підставі акту готовності об'єкту в експлуатацію №ОД16511075269 від 10.11.2011р. порт отримав сертифікат відповідності закінченого будівництвом об'єкту проектній документації ОД 16511075 269 від 10.11.2011р., виданий 10.11.2011р. Інспекцією ДАБК в Одеській області.
Заперечення позивача стосовно відсутності необхідності застосування ДСТУ 2.7-43-96 «Бетони важкі» при проведенні судової експертизи судом також не приймаються до уваги, оскільки при проведенні експертизи предметом досліджень були саме якість та властивості складових бетонної суміші. Зокрема, у висновку зазначено, що застосований відповідачем великий заповнювач (щебень) не відповідав вимогам ДСТУ БВ.2.7-43-96 та для гідротехнічного бетону класу В25 був непридатний.
Відповідно до ст. ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Статтею 859 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.
Розглянувши матеріали справи, судом встановлено, що з моменту виявлення дефектів і пошкоджень, встановлених спільним актом замовника і підрядника від 23.05.2012р., незважаючи на те, що були встановлені руйнування поверхневого шару до 10 мм. (при товщині бетонної плити 300 см.), позивач наполягав на повторному виконанні будівельних робіт.
Разом з тим, з урахуванням положень ст. ст. 33, 34, 36, 43 ГПК України суд дійшов висновку про те, що факт наявності недоліків у виконаних відповідачем роботах та причин їх виникнення є недоведеним, а позовні вимоги позивача в частині зобов'язання відповідача усунути недоліки саме шляхом демонтажу усіх виконаних робіт та виконанням повного улаштування монолітної надбудови «больверк», хвильовідбійної стінки, залізобетонного елемента верхньої надбудови (монолітних плит ПМ) та виконання гідроізоляції бетонних поверхонь сертифікованим Disom Tamoseal Elastiko у обсягах згідно робочою документацією БЕ-ЦА 0132 ГР, належними та допустимими доказами не підтверджуються.
Позивачем не доведено, що усунення недоліків можливе виключно шляхом проведенням повторних робіт по заміні залізобетонної верхньої будови.
Крім того, згідно висновку виконавця проекту на будівельні роботи по об'єкту «Реконструкція Південної огороджувальної шпори» Державного підприємства «Іллічівський морський торговельний порт» - ТОВ «ГТ Проект-Україна», викладеного у письмових поясненнях, для усунення недоліків та відновлення функціонального призначення споруди південної огороджувальної шпори ДП "Іллічівський морський торговельний порт" доцільно нанесення глибоко проникаючих зміцнювальних складів на поверхні, спеціально підготовлені згідно з технологічними регламентами виробників матеріалів.
Згідно з ч. 2 ст. 884 ЦК України підрядник відповідає за дефекти, виявлені у межах гарантійного строку, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу об'єкта або його частин; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розроблених самим замовником або залученими ним іншими особами; неналежного ремонту об'єкта, який здійснено самим замовником або залученими третіми особами.
Поряд з цим, у письмових поясненнях (вх.№12234/14 від 13.05.2014р. та №13699/14 від 28.05.2014р.), третьою особою зазначено, що Південна огороджувальна шпора Іллічівського порту - це гідротехнічна споруда гравітаційного типу, основним завданням якого є протидія хвильовому впливу за рахунок власної маси. Воно не призначене для сприйняття важких транспортних (колісних і гусеничних) навантажень. Специфіка пропонованих до нього вимог і аналіз досвіду перших 50 років експлуатації визначили особливості конструкції споруди, включаючи необхідність захисту зовнішніх бетонних поверхонь. З результатів численних контрольних випробувань зразків бетону, проведених НДЛ ОДА-БА і ТОВ «ІНТЕР- КОНСАЛТ -ПЛЮС», (висвердлених з конструкціі кернов ) спостерігається невідповідність деяких зразків по параметрам (міцності, морозостійкості і водонепроникності), зниження яких в окремих місцях закладено при проектуванні у вигляді відповідних коефіцієнтів запасу. За минулий період з моменту закінчення будівництва не спостерігається прогресуючого руйнування, а також у спорудженні відсутні загрозливі стійкості і довговічності, дефекти (такі як просідання основи, оголення або корозія арматури, тріщини , розколи і пр.).
Як зазначено проектантом, причиною виникнення дефекту у вигляді відлущування гідроізоляційного покриття Tamosealelastiko залізобетонних елементів верхньої будови (плита покриття ПМ1, хвилевідбийна стінка ВБм1 ) Південної огороджувальної шпори є у тому числі неналежний догляд за бетоном або його відсутність.
З урахуванням матеріалів справи та письмових пояснень сторін, суд дійшов висновку, що позивачем не надано суду жодних доказів на підтвердження належної експлуатації Південної огороджувальної шпори Іллічівського порту.
Відповідно до п.4 ст.129 Конституції України, ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи, а за загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.
Але, як встановлено під час розгляду справи, позивачем до матеріалів справи не надані належні та допустимі докази у розумінні ст.ст. 33, 34, 36 Господарського процесуального кодексу України в обгрунтування позовних вимог про виконання відповідачем фактично повторних робіт.
Стаття 32 ГПК України встановлює, що доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів; поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.
На підставі ст.ст. 44, 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст. ст. 32, 33, 43, 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд -
У задоволенні позову Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Іллічівської філії до Товариства з додатковою відповідальністю "Чорноморгідробуд" за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "ГТ Проект Україна" про зобов'язання вчинити певні дії - відмовити в повному обсязі.
Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 85 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено у встановленому законом порядку.
Повний текст рішення складено 07.07.2014р.
Головуючий Погребна К.Ф.
Суддя Зайцев Ю.О.
Суддя Щавинська Ю.М.