Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/119/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
03.07.2014 м.Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 11-кп/781/119/14 ЄРДР № 12012120160000210 за апеляційними скаргами прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_11 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Знам'янка Кіровоградської області, українець, громадянин України, одружений, який має на утриманні малолітню дитину, не працює, освіта середньо-спеціальна, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не маючий судимості,
засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання у виді 7 (семи) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Дмитрівка Знам'янського району Кіровоградської області, громадянин України, українець, освіта середньо-спеціальна, одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 23.01.13 Знам'янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,
засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 187 КК України до покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю; за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання до покарання за даним вироком приєднано частину покарання за вироком Знам'янського міськрайонного суду Кіроворгадської області від 23.01.2013 року, та остаточно призначено покарання у виді у виді 9 (дев'яти) років позбавлення волі конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Знам'янка Кіровоградської області, українець, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_4 , проживає за адресою: АДРЕСА_5 , раніше не судимий,
засуджений за ч.3 ст. 187 КК України до покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
Постановлено про стягнення з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 420 грн., моральної - 200 грн., а всього стягнути 620 грн.; з ОСОБА_11 за проведення судово-трасологічної експертизи на користь держави 882 грн. 60 коп.; з ОСОБА_12 за проведення судово-трасологічної експертизи на користь держави 882 грн. 60 коп..
Згідно вироку суду обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скоїли :
- заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_11 повторно;
- напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб;
обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_12 скоїли:
- напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло, а ОСОБА_11 і особою, яка раніше вчинила розбій;
обвинувачений ОСОБА_10 , крім того скоїв :
- таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, за наступних обставин.
30.07.12 року приблизно о 16.00 год., ОСОБА_10 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб, і реалізуючи його, знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_6 , в ході виниклої розмови з власником указаного домоволодіння ОСОБА_15 щодо необхідності будівництва даху будинку даного домоволодіння, вступив у злочинну змову з ОСОБА_11 , спрямовану на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 . Реалізуючи свій злочинний умисел, представившись будівельниками БМП № 704, розташованого у м.Знам'янка, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запропонували ОСОБА_15 побудувати дах в будинку указаного домоволодіння за грошові кошти в сумі 6000 грн., на що ОСОБА_15 погодився. При цьому ОСОБА_10 та ОСОБА_11 усвідомлювали, що не є фахівцями в області будівництва та що ніяких робіт щодо побудови даху будинку домоволодіння ОСОБА_15 здійснювати не будуть. З метою здійснення враження з боку ОСОБА_15 з приводу того, що вони дійсно працюють в будівельній організації, ОСОБА_10 за пропозицією ОСОБА_11 привіз аркуш паперу, на якому ОСОБА_11 вписав дані ОСОБА_15 та представив його потерпілому як договір на виконання робіт по будівництву даху і запропонував надати аванс у виді половини суми вартості роботи, а саме 3000 грн. На вказану пропозицію ОСОБА_15 погодився та, будучи впевненим у подальшому виконанні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 обумовлених робіт, передав їм гроші в сумі 3000 грн. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що дах у будинку ОСОБА_15 будувати не будуть, отримавши гроші в сумі 3000 грн., з місця скоєння злочину зникли, грошима розпорядилися на власний розсуд, у подальшому жодних робіт по будівництву даху у будинку ОСОБА_15 не здійснювали, чим спричинили ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 3000 грн.
Крім цього, 11.12.12, приблизно о 21.00 год., ОСОБА_10 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, та реалізовуючи його, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого на АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу потрапив до приміщення погребу, який є сховищем, розташованого на території даного домоволодіння, та скориставшись тим, що його злочинні дії не помічені сторонніми особами, діючи умисно та цілеспрямовано, з метою власної наживи, таємно повторно викрав 42 кг. грецьких горіхів вартістю 10.00 грн. за 1 кг на загальну суму 420.00 грн., які належали ОСОБА_13 . Після цього ОСОБА_10 з місця скоєння злочину зник, викраденими горіхами розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 420.00 грн.
Крім цього, 29.01.13, приблизно о 10.00 год., ОСОБА_10 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , з метою заволодіння майном ОСОБА_16 , розподілили між собою ролі, а саме ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що ОСОБА_16 мешкає одна, є особою похилого віку та знає його у обличчя, надав ОСОБА_10 електрошокер та повідомив йому, що для реалізації указаного злочину ОСОБА_10 необхідно зайти до домоволодіння ОСОБА_16 , представившись соціальним працівником, та, з метою попередити будь-які активні дії з її боку та виключити можливість чинити опір, завдати електричним розрядом удар в область шиї потерпілої; після того, як ОСОБА_16 після отриманого удару струмом електрошокера впаде на підлогу, то ОСОБА_11 повинен був проникнути до будинку та разом з ОСОБА_10 заволодіти майном потерпілої. При цьому ОСОБА_11 , згідно попередньої домовленості, повинен був стояти неподалік та попередити ОСОБА_10 у разі появи сторонніх осіб, які могли б завадити скоєнню злочину. Реалізуючи спільний з ОСОБА_11 умисел, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 прийшли до домоволодіння ОСОБА_16 , розташованого за адресою АДРЕСА_7 , де ОСОБА_10 , зайшовши через хвіртку на територію домоволодіння, постукав у вікно, в цей час ОСОБА_11 , також зайшовши на територію домоволодіння, стояв неподалік від хвіртки, з метою попередити ОСОБА_10 у разі виникнення небезпеки. Після того, як ОСОБА_16 відчинила двері, ОСОБА_10 , діючи згідно попередньої домовленості з ОСОБА_11 , представившись соціальним працівником, завів розмову з потерпілою, під час якої витягнув з кишені куртки електрошокер та направив розряд в область шиї ОСОБА_16 . Від дії електроструму ОСОБА_16 втратила рівновагу та впала на підлогу, при цьому голосно кричавши та гукавши на допомогу. Усвідомлюючи, що на крики потерпілої можуть з'явитися сусіди чи інші сторонні особи, які можуть викрити їх у скоєнні злочину, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , припинивши подальші заздалегідь обумовлені дії, спрямовані на заволодіння майном ОСОБА_16 , з місця вчинення злочину зникли.
Крім цього, 29.01.13, приблизно о 14.00 год., ОСОБА_11 , маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, та реалізуючи його, діючи умисно, та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, в цілях власної наживи, за попередньою змовою з ОСОБА_12 , з метою заволодіння майном ОСОБА_15 , розподілили між собою ролі, а саме ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що ОСОБА_15 мешкає один, є особою похилого віку та знає його у обличчя, надав ОСОБА_12 електрошокер та повідомив йому, що для реалізації указаного злочину ОСОБА_12 необхідно зайти до домоволодіння ОСОБА_15 , завести розмову з потерпілим з приводу покупки належного йому автомобілю, та, з метою попередити будь-які активні дії з його боку та виключити можливість чинити опір, завдати електричним розрядом удар в область шиї потерпілого; після того, як ОСОБА_15 після отриманого удару струмом електрошокера впаде на підлогу, то ОСОБА_11 повинен був проникнути до будинку та разом з ОСОБА_12 заволодіти майном потерпілого. При цьому ОСОБА_11 , згідно попередньої домовленості, повинен був стояти неподалік та попередити ОСОБА_12 у разі появи сторонніх осіб, які могли б завадити скоєнню злочину.Реалізуючи спільний з ОСОБА_12 умисел, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 прийшли до домоволодіння ОСОБА_15 , розташованого за адресою АДРЕСА_6 , де ОСОБА_12 , перелізши через паркан, проник на територію указаного домоволодіння та погукав ОСОБА_15 , в цей час ОСОБА_11 залишився стояти на вулиці поряд з домоволодінням ОСОБА_15 , з метою попередити ОСОБА_12 у разі виникнення небезпеки, спілкуючись з останнім за допомогою мобільного телефону. Після того, як ОСОБА_15 відчинив двері та запросив ОСОБА_12 , останній зайшов у будинок та, діючи згідно попередньої домовленості із ОСОБА_11 , завів розмову з господарем. У ході розмови, скориставшись тим, що ОСОБА_15 відволікся, ОСОБА_12 витягнув з кишені куртки електрошокер і направив розряд в область його обличчя. ОСОБА_15 , на якого розряд струму не подіяв, узяв дерев'яну палку та став захищатися від нападу, у зв'язку з чим ОСОБА_12 наніс йому удар кулаком в область обличчя та, вирвавши у нього з рук палку, наніс не менше 4 ударів взутою ногою та вказаною палкою по голові, тулубу та руках потерпілого, долаючи його опір, при цьому вимагаючи у ОСОБА_15 гроші. Подолавши частково опір ОСОБА_15 , ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_11 та покликав останнього на допомогу. ОСОБА_11 , перелізши через паркан на територію домоволодіння ОСОБА_15 , зайшов до будинку. Після того, як ОСОБА_11 зайшов до будинку, він разом з ОСОБА_12 з метою подолання опору з боку потерпілого застосували до ОСОБА_15 фізичну силу, а саме спільно нанесли не менш 5 ударів кулаками рук в область голови та тулубу ОСОБА_15 , спричинивши таким чином останньому тілесні ушкодження у вигляді саден, забійної рани та крововиливу в області голови, струсу головного мозку, які, згідно висновку судово-медичної експертизи № 74 від 27.03.13, по тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Після цього ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з метою заволодіння грошима ОСОБА_15 , який той носив при собі, стали тримати його за руки з двох боків, упереджаючи його можливість чинити опір, а ОСОБА_11 в цей час з внутрішньої кишені сорочки дістав гроші в сумі 7000 грн., після чого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли, викраденими грошима розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_15 матеріальної шкоди на суму 7000 грн.
В апеляційних скаргах:
- прокурор по кримінальному провадженню просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , внаслідок м'якості, але потім відмовився від своєї скарги та відмова прийнята судом.
- захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , просить вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області
від 3 грудня 2013 року скасувати, кримінальне провадженння відносно ОСОБА_11 за ч.2 ст.190, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України закрити у зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги вмотивовує наступними доводами.
Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, таким що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, стосовно шахрайського заволодіння коштами потерпілого ОСОБА_15 за ремонт даху ч.2 ст.190 КК України ОСОБА_11 пояснив, що дійсно він разом з ОСОБА_10 отримали завдаток за виконання робіт по покриттю даху потерпілому ОСОБА_15 в розмірі 3.000 гривень. Того ж самого дня він разом з ОСОБА_10 , почав виконувати роботу, а саме розставили балки по всьому периметру даху, щоб потім наступного дня продовжити роботу. Однак роботу наступного дня, він не виконав через власну хворобу, на наступний день він свою частину коштів в розмірі 1.500 гривень повернув ОСОБА_10 , щоб останній віддав їх потерпілому ОСОБА_15 . Отже, в діях ОСОБА_11 відсутній склад кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України. Між ОСОБА_11 і ОСОБА_10 з одного боку та з потерпілим
ОСОБА_15 з іншого боку виникли цивільно-правові відносини, а за таких обставин
кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 в цій частині повинно бути
закритим.
Стосовно нападу з метою заволодіння майном потерпілої ОСОБА_16 , за попередньою змовою групою осіб ч.2 ст.187 КК України захисник ОСОБА_8 переконаний, що даний епізод взагалі не знайшов свого підтвердження при судовому розгляді кримінального провадження, оскільки майно у потерпілої ОСОБА_16 , так і не було викрадене. При цьому, в судовому засіданні потерпіла повідомила, що вона помітила тільки одного хлопця, як потім виявилось ОСОБА_10 . ОСОБА_11 , вона не бачила. При цьому, присутність ОСОБА_11 за адресою потерпілої не доведено. Вказане, свідчить про відсутність в діях ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, тому кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 в цій частині повинно бути закритим.
Стосовно нападу з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 , поєднаного з проникненням у житло ч. З ст.187 КК України, захисник ОСОБА_8 , вказує, що причетність ОСОБА_11 , до скоєння кримінального правопорушення не доведена, на підтвердження чого захисник наводить наступні доводи.
У день вчинення вказаного кримінального правопорушення, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 мали на меті придбати автомобіль для наступного його продажу. З цією метою вони під'їхали до домоволодіння потерпілого ОСОБА_15 , однак розмовляти з потерпілим пішов тільки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 поїхав разом з ОСОБА_10 по особистих справах. Після цього в ході бесіди ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_15 в домоволодінні потерпілого виникла сварка, та почалась між ними бійка під час якої ОСОБА_12 дійсно телефонував ОСОБА_11 , щоб останній прийшов йому на допомогу. Але, факт присутності ОСОБА_11 у домоволодінні ОСОБА_15 є не доведеним. Отже причетність ОСОБА_11 до скоєння кримінальних правопорушень не доведена, жодних прямих доказів вини ОСОБА_11 , досудовим розслідуванням не зібрано, при судовому розгляді справи не встановлено;
захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , просить вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 3 грудня 2013 року скасувати частково, ухвалити новий вирок, змінити кваліфікацію дій її підзахисного з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. І ст. 185 КК України, виправдати ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК України, ч. 2 ст. 187 КК України, виключити з вироку посилання суду на те, що ОСОБА_10 раніше судимий.
Апеляційну скаргу вмотивовує наступними доводами.
На переконання захисника, вирок не є обґрунтованим, докази, які досліджені під час судового розгляду оцінені судом не відповідно до ст. 94 КПК України, тобто, неповно і не всебічно. Крім того, підставою для зміни вироку є неповнота судового розгляду, невідповідальність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що у анкетних даних на ОСОБА_10 вказано, що він раніше судимий. Дійсно, 29.03.2011 року Халявинський був судимий за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу у сумі 1 275 грн., але згідно зі ст. 89 п. 5 КК України судимість погашена, про що свідчить квитанція від 15.04.2011 року. Таким чином, ОСОБА_10 є таким, що не має судимості. Також, вказує, що по епізоду ОСОБА_16 від 29.01.2013 року вирок суду першої інстанції є необгрунтованим, тому шо ухвалений не на підставі обставин, з'ясованих та досліджених підчас судового розгляду. ОСОБА_10 пояснив, що був один і лише запитав у ОСОБА_16 - чи продає вона холодильник і в цей момент затріщав електрошокер, але в сторону шиї потерпілої він не направляв. Ніяких протиправних дій, по відношенню до Балах не робив і він пішов з двору.
Потерпіла Балах підтвердила у судовому засіданні, що ОСОБА_10 , дійсно, питав, чи продає вона холодильник і тріщав якийсь предмет і вона від звуку кинулась до підлоги, але її держав Халявинський. Грошей не просив і більше нічого не робив, а пішов з двору.
У вироку немає посилання на наявність ознак розбою в діях ОСОБА_10 - з метою заволодіння чужим майном, а також у чому полягає насильство, небезпечне для життя і здоров'я. Матеріалами кримінального провадження не доведена його вина за ч. 2 ст. 187 КК України, тобто, попередня змова групою осіб, як кваліфікуючі ознаки злочину.
Не доведено судом у вироку обов'язкової ознаки розбою - корисливого мотиву нападу. Ніякого насильства, які зазначені у ст. 187 ч.2 КК України, Халявинський по відношенню до ОСОБА_16 не робив, а також не здійснював напад з метою заволодіння чужим майном. Жодного свідка, який би міг це підтвердити, немає, ніхто не був присутній при розмові ОСОБА_17 з ОСОБА_16 ..
Що стосується електорошокера, то він не несе небезпечність для життя чи здоров'я. По дійсному законодавству електрошокер повинен був би відправлений експертам-криміналістам для експертизи - чи є це електрошокер, чи це предмет який імітує електрошокер. Експертизи не має у матеріалах кримінального провадження. А тому він не може об'єктивно вважатися знаряддям насильства, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка підлягала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
По епізоду заволодіння шляхом обману грошима у ОСОБА_18 від 30.07.2012 року захисник вказує наступне.
Дійсно, між обвинуваченими ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 була усна домовленість про те, що вся робота по побудові даху в будинку ОСОБА_22 буде коштувати 6 тисяч гривень, на що ОСОБА_15 дав згоду. Коли складали письмову розписку, то обвинувачені порекомендували ОСОБА_15 спочатку дати тільки 3 тисячі гривень, тобто, аванс, а останні 3 тисячі гривень в кінці роботи. На доказ тому, що договір буде виконаний, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 полізли на дах будинку і розклали балки, а закінчити роботу пообіцяли на другий день. Не прийшли на другий день, тому що ОСОБА_20 хворіє тяжкою хворобою - цукровим діабетом і не міг прийти. Але передав гроші ОСОБА_19 , який свою частину і ОСОБА_20 передав ОСОБА_22 . У вироку суд не вірно зазначив, що обвинувачені не змогли пояснити, чому вони так і не виконали роботу по ремонту даху. А також і те, що вони не довели, що повернули гроші. Але суд не довів у вироку, що гроші не повернуті ОСОБА_22 . У вироку лише зазначено, що ОСОБА_22 на досудовому слідстві 10.09.2012 року повідомив, що два чоловіка заволоділи його грошима в сумі 3000 грн., але що не повернуті гроші нічого не зазначив. Суд мав можливість допитати ОСОБА_22 у судовому засіданні, але цього не зробив, незважаючи на те, що суд почав слухати справу 31.05.2013 року, вирок проголошений 3 грудня 2013 року, а ОСОБА_21 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 . Тому посилання на те, що він не отримав 3000 грн. у вироку не має підстав, тому що не в повному обсязі дослідженні докази, тобто, не допитаний у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_21 .
При цьому, захисник вказує, що шахрайство лише тоді має місце, коли особа ще в момент заволодіння грошима мала мету їх привласнити, а зобов'язання не виконувати. Але обвинувачені тут же зробили частину роботи, розклали балки на даху будинку, про що свідчив у суді свідок ОСОБА_23 , але суд про це не зазначив у вироку.
Отже, захисник переконана, що між ОСОБА_19 , Родіюком та померлим ОСОБА_15 були цивільно-правові відносини, тобто, зобов'язання, які регулюються цивільним законодавством. А тому, кримінальне обвинувачення не доведено і Халявинський повинен бути виправданим за ч. 2 ст. 190 КК України.
По епізоду крадіжки у ОСОБА_13 11 грудня 2012 року захисник ОСОБА_9 , вказує наступне.
Як встановлено, - Халявинський хрещеник дружини - ОСОБА_13 і звісно, заходив до них постійно, про що в суді говорив як Халявинський, так і потерпілий ОСОБА_13 ..
За переконанням захисника, проникнення до двору, де знаходиться сховище (комора, погріб тощо), не є саме по собі проникненням у сховище, оскільки двір не є сховищем, а лише місцем, де воно розташоване.
Суд у вироку не зазначив підстав, за яких визнав погріб сховищем, при цьому, суд повинен зазначити у вироку докази, на підставі яких, прийшов до такого висновку,що погріб, який розташований на території двору, є сховищем.
Захисник переконана, що погріб, не обладнаний під спеціальне сховище, не забезпечений засобами, які перешкоджають вільний доступ сторонній особі, - не є сховищем. Відтак, мало місце таємне викрадення чужого майна, тобто, кримінальне правопорушення, передбачене ч. І ст. 185 КК України;
-захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтерсах обвинуваченого ОСОБА_12 просить змінити вирок міськрайонного суду Кіровоградської області відносно ОСОБА_12 , перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 187 КК Українина ч.2 ст. 125 КК України та призначити йому мінімальне покарання передбачене санкцією цієї статті.
Скарга обґрунтована тим, що вирок суду є незаконним, в зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки дії обвинуваченого не правильно кваліфіковані за ст. 187 КК України та висновки, які покладені в основу вироку ґрунтуються лише на припущеннях.
Вказує на те, що жоден свідок по справі не надав об'єктивних, та беззаперечних доказів вини ОСОБА_12 в інкримінованому йому злочині, всі показання свідків ґрунтуються тільки на припущеннях і жоден з них в судовому засіданні не зміг підтвердити вину обвинуваченого.
Зазначає про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_12 в вироку суду жодним доказом не спростовані, і зазначення того, що в потерпілого ОСОБА_15 могли бути гроші, які викрали це є лише припущеннями суду;
-обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Свої доводи мотивує тим, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, змови та умислу на заволодіння майном потерпілого ОСОБА_15 , ні у нього ні у обвинуваченого ОСОБА_11 не було, план на заволодіння коштами потерпілого виник раптово.
Зазначає про те, що був змушений обмовити обвинуваченого ОСОБА_11 та вказати на його участь у вчиненні даного кримінального правопорушення, оскільки на нього здійснювався тиск з боку працівників міліції.
-обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі і доповненнях до неї просить вирок суду першої інстанції скасувати та направити справу на новий неупереджений розгляд. Вважає, що вирок суду винесений незаконним складом суду, оскільки він був вже раніше засуджений вироком Знам'янського міськрайсуду від23.01.2013 року за ч.3 ст.185 КК України за головування судді ОСОБА_1 .. Даний вирок також винесений під її головуванням в складу колегії суддів. Крім цього не було задоволено відвід прокурора та секретаря судового засідання. Судом першої інстанції безпідставно відхилено його клопотання про допит свідків, які б могли вказати на його алібі: ОСОБА_24 та ОСОБА_25 .. Також не були розглянуті судом його скарги на дії працівників Знам'янського РВ УМВС України в області: слідчого ОСОБА_26 та начальника СКР Івашкова , які шляхом погроз та шантажу, а також ненаданням необхідної медичної допомоги вибили необхідні їм показання та все це призвело до загострення його хвороб. Також вказує, що він не причетний до інкримінованих йому злочинів і тому не розуміє, чому люди які вчинили злочини: ОСОБА_12 та ОСОБА_10 мають бути на підписці про невиїзд, а він невинна людина тяжко хвора- має сидіти за гратами. Вважає це прямим порушенням закону. В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді даного кримінального провадження просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, вирок суду скасувати.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважає вирок законним і обґрунтованим, обвинуваченого ОСОБА_11 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити , перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги , крім виключення із вступної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_10 є особою раніше судимою, задоволенню не підлягають, виходячи із наступного:
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин, які не оспорювались, не перевіряються.
Наведені у вироку висновки про винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм правопорушень відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на сукупності доказів, достовірність і достатність яких належно перевірена під час судового засідання в суді першої інстанції та їм дана правильна правова оцінка.
Зокрема, судом першої інстанції належно надана оцінка показанням обвинувачених, щодо не визнання ними вини, непричетності до вчинення інкримінованих їм правопорушень, відповідно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 по епізоду шахрайства з потерпілим ОСОБА_15 та розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_16 ; ОСОБА_12 та ОСОБА_11 по епізоду розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_15 і розцінено їх як обрану ним форму захисту, спрямовану на уникнення відповідальності та справедливого покарання .
Суд першої інстанції правильно послався, як на підтвердження вини по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_15 - на показання свідка ОСОБА_23 , який безпосередньо викликав швидку допомогу і повідомив працівників міліції про розбійний напад на потерпілого та взагалі є незацікавленою стороною;
-на показання свідка ОСОБА_27 , яка підтвердила факт наявності у потерпілого коштів, про відібрання яких він заявив;
-на матеріали слідчого експерименту в тому числі і відеозапис з обвинуваченим ОСОБА_12 за участю захисника та понятих, в яких останній викриває свою злочинну змову на вчинення даного злочину разом з ОСОБА_11 ;
-на показання обвинуваченого ОСОБА_10 , який підтверджує факт приїзду до місця проживання потерпілого, про телефонні перемови між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про відлучення ОСОБА_11 та повернення його разом із ОСОБА_12 та про передачу коштів в автомобілі, походження яких обвинувачені пояснити не змогли;
-на матеріали судово-медичної експертизи № 74 від 27.03.2013 року ., згідно яких у ОСОБА_15 малися тілесні ушкодження у вигляді саден, забійної рани та крововиливу в області голови, струсу головного мозку, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я.
Правильно послався суд першої інстанції, як на підтвердження вини по епізоду вчинення розбійного нападу на ОСОБА_16 - на показання самої потерпілої, яка зазначила, що ОСОБА_10 , якого вона впізнала, в той час коли вона відвернулась, притиснув їй до шиї якийсь предмет, що тріщав і вона від цього впала на підлогу, втративши свідомість. Коли прийшла до тями, стала відбиватися руками й ногами, кричати і кликати на допомогу. Після цього чоловік злякався і втік;
- на матеріали слідчого експерименту від 14.03.2013 року із застосування
відеозапису, згідно яких ОСОБА_10 в присутності захисника та понятих розповів та показав, як ОСОБА_11 його переконав разом вчинити розбійний напад на потерпілу, застосувавши при цьому електрошокер, та на що він погодився;
-на показання свідка ОСОБА_28 , який будучи понятим, підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_10 зазначивши, що ніякого тиску на останнього не було;
-на матеріали огляду місця події в ході чого ОСОБА_29 добровільно видав електрошокер, який йому продав ОСОБА_11 , що також підтверджує належність даного електрошокера саме ОСОБА_11 , тобто правдивість показань ОСОБА_10 викладених в ході слідчого експерименту.
Належного дійшов висновку суд першої інстанції при встановлені вини обвинувачених по епізоду заволодіння грошей шляхом обману у ОСОБА_15 .. Зокрема, суд правильно оцінив показання померлого потерпілого, в порядку п.8 перехідних положень КПК України в редакції 2012 року, який підтвердив факт отримання від нього в рахунок проведення ремонтних робіт 3 000 грн. та невиконання взятих на себе зобов'язань. В ході слідчого експерименту він вказав на ОСОБА_10 , як на особу, яка домовлялась про ремонт. З показань свідка ОСОБА_23 та свідка ОСОБА_27 вбачається, що дійсно кошти були потерпілим передані, але не повернуті і робота не виконана. З матеріалів слідчого експерименту, зафіксованого відеозаписом в присутності захисника та понятих, на які послався суд вбачається, що ОСОБА_10 заволодів даними коштами за попередньою змовою разом з ОСОБА_11 . Свідок ОСОБА_30 суду повідомила, що вона була присутньою в якості понятої під час відтворення обстановки та обставин події. Ніякого тиску на обвинуваченого ОСОБА_10 , під час слідчого експерименту не було.
Обгрунтовано суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 по епізоду крадіжки у ОСОБА_13 пославшись на показання самого потерпілого, згідно яких останній зазначав, що з його погріба були викрадені горіхи та підстав для вільного доступу до його домоволодіння у ОСОБА_10 не було. Згідно показань свідка ОСОБА_31 вбачається, що він перевозив ОСОБА_10 саме із горіхами. При цьому суд правильно зазначив, виходячи із показань потерпілого, що крадіжку ОСОБА_10 в даному випадку вчинив із проникненням в сховище, а саме - в підвальне приміщення домоволодіння потерпілого. Тому підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого по даному епізоду на ч.1 ст.185 КК України, відсутні, оскільки самі фактичні обставини не заперечуються.
Отже, оцінивши по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про доведеність пред'явленого обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України, винність ОСОБА_10 у його вчиненні та правильної кваліфікації його дій, як - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище;
-заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене за попередньою змовою групою осіб;
-напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненим за попередньою змовою групою осіб.
Правильними є висновки про доведеність пред'явленого обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст.190, ч.2, 3 ст.187 КК України, винність ОСОБА_11 у його вчиненні та правильної кваліфікації його дій, як - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб;
- напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненим за попередньою змовою групою осіб.
- напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою , яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло.
Правильними є висновки суду першої інстанції і про доведеність пред'явленого обвинувачення ОСОБА_12 за ч.3 ст.187 КК України, винність ОСОБА_12 у його вчиненні та правильності кваліфікації його дій, як - напад з метою заволодіння чужим майном, що поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , суд першої інстанції правильно врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ним кримінальних правопорушень, які законом відповідно віднесені до категорії тяжких та середньої тяжкості, умисних, корисних. Належно врахована і особа обвинуваченого, оскільки ОСОБА_10 дійсно раніше притягувався до кримінальної відповідальності, негативно характеризується за місцем проживання. Правильно встановлена відсутність пом'якшуючих обставин та визнано обтяжуючою обставиною- скоєння злочинів щодо осіб похилого віку.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 , суд першої інстанції правильно врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєних ним кримінальних правопорушень, які законом відповідно віднесені до категорії особливо тяжкого, тяжкого та середньої тяжкості, умисних, корисних. Належно врахована і особа обвинуваченого, оскільки ОСОБА_11 дійсно раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, негативно характеризується за місцем проживання. Правильно встановлена відсутність пом'якшуючих обставин та визнано обтяжуючою обставиною- скоєння злочинів щодо осіб похилого віку.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_12 , суд першої інстанції правильно врахував характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного ним кримінального правопорушення, яке законом відповідно віднесені до категорії особливо тяжкого умисного, корисного. Належно врахована і особа обвинуваченого, оскільки ОСОБА_12 дійсно раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, негативно характеризується за місцем проживання. Правильно встановлена відсутність пом'якшуючих обставин та визнано обтяжуючою обставиною- скоєння злочинів щодо осіб похилого віку.
Належно врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції прийшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинувачених : ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 тільки в умовах ізоляції від суспільства, не знаходячи підстав для застосування положень ст.ст. 69,75 КК України. Не вбачається підстав для застосування більш м'якого покарання і на даний час, через стан здоров'я, для обвинуваченого ОСОБА_11 , оскільки за відсутності пом'якшуючих покарання обставин, невідшкодованої шкоди, фактично призначеного покарання в мінімальній межі , передбаченого санкціями статей доведеного обвинувачення, свідчить про повне врахування стану його здоров'я, який в даному випадку не може вплинути на вид та розмір призначеного покарання, однак в окремих випадках, передбачених законом може враховуватись для з'ясування питання про можливість відбування призначеного йому покарання.
Дане покарання на думку колегії суддів буде необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених, попередження вчинення ними нових злочинів та повністю відповідатиме цілям покарання.
Апеляційні твердження захисників-адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , відповідно в інтересах ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з приводу того, що між потерпілим ОСОБА_15 та обвинуваченими, по епізоду шахрайських дій, виникли цивільно-правові відносини спростовуються показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_10 наданих ним, як в ході проведення слідчого експерименту про що зазначалось вище, так і в ході судового розгляду в суді першої інстанції. Дані показання повністю узгоджуються з іншими матералами справи. Такими ж безпідставними є твердження даних захисників та обвинувачених, щодо відсутності в їхніх діях складу кримінального правопорушення по епізоду розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_16 , оскільки суд першої інстанції в свєму вироку правильно послався на роз'яснення п.9 постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначивши, що розбій - це напад, тобто умисні дії спрямовані на негайне заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, в тому числі застосування електроструму, або призвело до втрати свідомості. В даному випадку потерпіла внаслідок дії електрошокера втратила свідомість, про що вона вказувала на протязі досудового розслідування та судового засідання. ОСОБА_10 не оспорюється, що потерпіла впала на підлогу від дії електрошокера. Крім цього, він зазначив, що даний електрошокер дав йому безпосередньо перед приходом до потерпілої ОСОБА_11 , який сам знаходився на вулиці, біля подвір'я. Спростовані судом першої інстанції і доводи сторони захисту, щодо неприйняття участі в розбійному нападі ОСОБА_11 на потерпілого ОСОБА_15 , оскільки його участь у вчиненні даного кримінального правопорушення безпосередньо викриває співучасник ОСОБА_12 , вказуючи про це як на досудовому слідстві і в суді першої інстанції, так зазначаючи навіть і в апеляційній скарзі. В свою чергу ОСОБА_11 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї, викриває у вчиненні даних злочинів відповідно ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .. Тому, твердження адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 та самого обвинуваченого, що він має нести відповідальність за ч.2 ст.125 КК України є безпідставними. Не підлягають задоволенню і вимоги захисника ОСОБА_9 , щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 по епізоду крадіжки у потерпілого ОСОБА_13 , оскільки будь-яких нових обставин на неправильне застосування Закону судом першої інстанції, чим про це зазначалось в дебатах не наведено, а судом першої інстанції цим вимогам дано належну оцінку та обґрунтування.Разом з тим, підлягає задоволенню вимога даного захисника про необхідність виключення із вступної частини вироку із анкетних даних вказівку про порередню судимість обвинуваченого ОСОБА_10 , оскільки він дійсно був особою, на час постановлення вироку, не маючою судимості. Однак, враховуючи , що при призначенні покарання дана обставина судом не враховувалась, таке порушення не може тягнути за собою зміну вироку.
Не знайшли свого підтвердження заяви обвинувачених про будь-який тиск на них з боку правоохоронних органів, оскільки всі слідчі дії покладені в основу обвинувачення, проводились за участю захисників, а офіційні звернення з цього приводу відсутні.
Не вбачає колегія і підстав для скасування вироку з підстав зазначених обвинуваченим ОСОБА_11 стосовно незаконного складу суду, оскільки він визначений відповідно до положень ст.35 КПК України, а участь судді, прокурора, секретаря судового засідання в розгляді іншого кримінального провадження не пов'язаного з даним по відношенню до однієї і тієї ж особи, не є підставою для відводу.
Не може бути задоволена вимога обвинуваченого ОСОБА_11 і з приводу допиту нових свідків, оскільки суд апеляційної інстанції , відповідно до положень ч.3 ст. 404 КПК України проводить судове слідство за умови, що обставини, які підлягають дослідженню, досліджені судом першої інстанції неповністю, або з порушенням та може дослідити обставини, що не досліджувались, виключно, коли про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Як вбачається із журналу судового засідання, таке клопотання захисником ОСОБА_8 та обвинуваченим ОСОБА_11 дійсно заявлялось, але потім ними ж було знято ( Т.3 а.с. 174).
Таким чином, дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів істотних порушень, як кримінального так і процесуального Закону під час досудового та судового слідства, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення не встановила. При цьому враховується, що фактично всі вимоги апеляційних скарг зводяться до виступів апелянтів у судових дебатах при розгляді справи в суді першої інстанції, які, як вже зазначалось вище, суд належно, повно та об'єктивно вмотивував при їх спростуванні в своєму рішенні.Тому підстав для задоволення апеляцій, скасування чи зміни вироку суду першої інстанції, не вбачається.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_11 та у його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення.
Вирок Знам'янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту її винесення , а особами які утримуються під вартою в той же строк з моменту вручення їм копії даної ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4