Дело № 610/2260/13-к Номер производства № 11/790/241/14Председательствующий 1 инстанции Купин В.В. Докладчик ОСОБА_1
Категория ч. 2 ст . 307 УК Украины
Определение
Именем Украины
26 июня 2014 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего ОСОБА_1 ,
судейОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
с участиемпрокурора осужденного защитникаОСОБА_4 , ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании, в зале суда, в городе Харькове, уголовное дело по апелляциям прокурора прокуратуры Балаклейского района Харьковской области, осужденного ОСОБА_5 и его защитника - адвоката ОСОБА_6 на приговор Балаклейского районного суда Харьковской области от 27.11.2013 года, -
Этим приговором:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец г. Балаклея, Харьковской области, украинец, гражданин Украины, холостой, неработающий, ранее судимый:
- 19.07.2005 года Балаклейским районным судом Харьковской области по ч. 2 ст. 309, ч.2 ст. 317 УК Украины к 5 годам лишения свободы, на основании ст. 75 УК Украины, от наказания освобожден с испытанием на 1 год;
- 15.02.2006 года Балаклейским районным судом Харьковской области по ч. 2 ст. 309, ст. 71 УК Украины к 5 годам 3 месяцам лишения свободы, 18.08.2009 года освобожден условно-досрочно на неотбытую часть 1 год 7 месяцев 15 дней,
до задержания проживавший по АДРЕСА_1 ,
осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества.
Постановлено взыскать с ОСОБА_5 судебные издержки за проведение судебных экспертиз 1718 грн. 50 коп.
Согласно приговору, 17 января 2012 года, ОСОБА_5 , находясь в городе Балаклея, Харьковской области, при неустановленных в ходе досудебного и судебного следствия обстоятельствах, незаконно приобрел и хранил при себе с целью сбыта психотропное вещество метамфетамин.
В этот же день, примерно в 13 часов, на площади Ростовцева, вблизи дома АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 , согласно предварительной договоренности, незаконно сбыл за 90 грн. психотропное вещество метамфетамин ОСОБА_8 .
Примерно в 13 часов 15 минут, ОСОБА_8 выдал сотрудникам милиции медицинский шприц с жидким веществом, которое является психотропным веществом метамфетамином, в перерасчете на массу сухого остатка - 0,0043 грамма.
В апелляциях:
- прокурор, изменив доводы, просит приговор отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение, в связи с допущенными существенными нарушениями норм уголовно-процессуального Закона. Так, при допросе закупного - ОСОБА_8 нарушены требования ст. 303 УПК Украины; суд первой инстанции не установил личность закупного и допросил его с помощью аудиосвязи без вынесения мотивированного постановления. Кроме того, суд не проверил доводы защиты ОСОБА_5 о необоснованности проведения оперативной закупки, чем нарушил требования п. 1 ч. 1 ст. 368 УПК Украины.
- осужденный ОСОБА_5 просит приговор отменить, а дело производством прекратить, ввиду отсутствия в его действиях состава преступления; просит освободить его от наказания на основании п. 2 Закона Украины «Об амнистии в 2014 году», и освободить его из-под стражи в зале суда. Утверждает, что осужден необоснованно, а суд принял за достоверные показания свидетелей - понятых, которые состояли в дружеских отношениях с сотрудниками милиции и следователем.
- защитник - адвокат ОСОБА_6 просит приговор отменить, а уголовное дело прекратить, в связи с недоказанностью вины осужденного. Указывает, что осужденный знает «закупного» с детства, который в настоящее время продолжает употреблять наркотики; оперативный работник ОСОБА_9 , который готовил оперативную закупку, состоит в дружеских отношениях с понятыми, о чем свидетельствуют фотографии, находящиеся в материалах дела; отпечатков пальцев ОСОБА_5 на денежных купюрах и на шприце со светло-желтой жидкостью обнаружено не было; свидетелей купли-продажи психотропного вещества нет; допрос в судебном заседании «закупного» в телефонном режиме является нарушением УПК Украины.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию с измененными доводами, осужденного и его защитника - адвоката ОСОБА_6 , просивших об отмене приговора с прекращением производства по делу ввиду недоказанности вины осужденного, а также примении к ОСОБА_5 . Закона Украины «Об амнистии 2014 года», проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей считает их подлежащими частичному удовлетворению, а приговор отмене, с направлением дела на дополнительное расследование, по следующим основаниям.
По смыслу ч. 1 ст. 334 УПК Украины (1960 г.), мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, которыми суд обосновывает выводы о виновности подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд принимает одни доказательства и отклоняет другие.
Суд должен дать анализ всех собранных по делу доказательств, то есть всех фактических обстоятельств, содержащихся в показаниях свидетелей, потерпевших, подсудимых, выводах эксперта и других источниках доказательств, которые подтверждают или оспаривают обвинение.
Однако суд первой инстанции положения этого Закона не выполнил.
Признавая ОСОБА_5 виновным в совершении преступления, предусмотрено ч. 2 ст. 307 УК Украины орган досудебного следствия и суд сослались на показания оперуполномоченного ОБНОНА Балаклейского РОВД ОСОБА_9 и начальника сектора ОБНОНА Балаклейского РОВД ОСОБА_10 , свидетелей-понятых ОСОБА_11 и ОСОБА_12 .
Опровергая показания этих свидетелей как достоверные, защитник и ОСОБА_5 утверждали, что понятых в момент задержания не было. Первый понятой прибыл через 20-30 минут, а второго понятого сотрудник милиции ОСОБА_10 привез позднее. Кроме того, привлечение указанных лиц к делу в качестве понятых было заранее спланировано работниками милиции. Эти утверждения ОСОБА_5 должным образом не проверены.
Вместе с тем, как усматривается из показаний свидетеля оперуполномоченного ОСОБА_9 , свидетель ОСОБА_11 является его товарищем. ОСОБА_11 неоднократно приглашался ОСОБА_9 в качестве понятого по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков. ОСОБА_11 также знаком с понятым ОСОБА_12 и находится с ним в «товарищеских отношениях».
Защитой суду были предоставлены фотографии, на которых свидетель ОСОБА_11 и оперуполномоченный ОСОБА_9 совместно присутствуют на различных мероприятиях. ОСОБА_9 подтвердил суду первой инстанции, что он разместил эти фотографии на своем сайте.
По смыслу ст. 127 УПК Украины (1960 г.), данное обстоятельство исключало привлечение этих лиц как понятых.
Суд не проверил показания ОСОБА_5 о том, что после задержания 17.01.2012 года он ночевал в райотделе милиции вместе с оперативными работниками.
Тогда как, согласно протоколу задержания, ОСОБА_5 был задержан 18.01.2012 года в 19 часов.
(т. 1 л.д. 28-29)
Также, он указывал, что за две недели до его задержания к нему обращался сотрудник милиции ОСОБА_10 и просил дать информацию на какое-либо лицо, которое можно арестовать по ст. 307 УК Украины. Однако он отказался это делать.
Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, в отношении сотрудников Балаклейского РОВД - ОСОБА_10 и ОСОБА_9 от 29.03.2012 года, носит формальный характер, а сама проверка проведена неполно и не основана на материалах дела. Материалы прокурорской проверки, в плане ее полноты, всесторонности и объективности, суд не исследовал.
Несмотря на неоднократно заявленное ОСОБА_5 и его защитником ходатайство о допросе свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_14 , суд не вызвал этих свидетелей и не дал надлежащей оценки другим доказательствам, которые ставили под сомнение предъявленное ОСОБА_5 обвинение.
В качестве доказательства виновности ОСОБА_5 суд в приговоре сослался на показания закупного ОСОБА_8 .
Вместе с тем, допрашивая закупного в режиме аудиосвязи, суд не убедился в том, что свидетель находится в изолированном помещении, что исключает возможность постороннего влияния на свидетеля.
Приступая к допросу указанного свидетеля, суд не выполнил требований ч. 6 ст. 303 УПК Украины (1960 г.).
Заслуживают внимания доводы защиты о необходимости проверки законности проведения оперативной закупки.
В соответствии со ст. 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», в каждом случае, наличия оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, заводится оперативно-розыскное дело, а оперативные закупки проводятся в сроки ведения оперативно-розыскных дел.
В материалах досудебного следствия имеется постановление заместителя начальника УБНОНА Харьковской области от 10.01.2012 года, которым санкционировано мероприятие в виде оперативной закупки психотропного вещества у ОСОБА_5 .
Сведения о заведении по данному мероприятию оперативно-розыскного дела в отношении ОСОБА_5 в деле отсутствуют.
Указанные выше обстоятельства дают основания считать, что досудебное и судебное следствия по делу проведены неполно, односторонне и необъективно, вследствие чего остались не проверенными обстоятельства, выяснение которых могло иметь существенное значение для правильного разрешения дела.
В ходе дополнительного расследования надлежит учесть изложенное и восполнить дело необходимыми данными, в том числе проверить:
-доводы ОСОБА_5 о незаконности содержания в райотделе милиции в день задержания 17.01.2012 года;
-допросить свидетелей ОСОБА_13 и ОСОБА_14 по обстоятельствам дела, встрече с ОСОБА_5 17.01.2012 года;
-дать оценку показаниям понятых ОСОБА_11 и ОСОБА_12 с точки зрения их объективности и допустимости.
Путем проведения прокурорской проверки, следует проверить законность оперативной закупки, проведенной на основании заведенного в отношении ОСОБА_5 оперативно-розыскного дела.
В соответствии с требованиями уголовного процессуального Закона органу досудебного расследования надлежит принять и другие необходимые меры по обеспечению всестороннего, полного и объективного расследования дела.
В связи с отменой приговора и направлением дела на дополнительное расследование, коллегия судей не находит оснований для освобождения ОСОБА_5 от назначенного наказания на основании Закона Украины «Об амнистии в 2014 году».
Кроме того, ОСОБА_5 ранее был судимый в 2005 году по ч. 2 ст. 309 и ч. 2 ст. 317 УК Украины, в 2006 году по ч. 2 ст. 309 УК Украины, на основании ст. 71 УК Украины, к 5 годам 3 месяцам лишения свободы.
18.08.2009 года постановлением суда был условно-досрочно освобожден на неотбытую часть - 1 год 7 месяцев 15 дней. Указанные судимости не погашены.
Согласно п. «б» ст. 8 Закона Украины «Об амнистии в 2014 году», амнистия не применяется к лицам, которые ранее освобождались из мест лишения свободы условно-досрочно и вновь совершили умышленное тяжкое или особо тяжкое преступление.
Учитывая, что ОСОБА_5 содержится под стражей с 17 января 2012 года, то есть более двух лет, и что окончательное решение по делу в разумные сроки не принято, коллегия судей изменяет ОСОБА_5 меру пресечения на подписку о невыезде с постоянного места жительства.
Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 362, 365, п. 1 ч. 1 ст. 374 УПК Украины (1960 г.), п. 15 раздела ХІ Переходных положений УПК Украины, коллегия судей, -
Апелляции прокурора, участвовавшего в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_5 и его защитника - адвоката ОСОБА_6 удовлетворить частично.
Приговор Балаклейского районного суда Харьковской области от 27 ноября 2013 года, в отношении ОСОБА_5 , отменить, дело направить на дополнительное рассмотрение прокурору Балаклейского района Харьковской области.
Меру пресечения ОСОБА_5 изменить с содержания под стражей на подписку о невыезде с постоянного места жительства.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , из-под стражи освободить в зале суда.
Председательствующий
Судьи