Справа №424/6649/13-к
Провадження №11кп/782/656/14
04 липня 2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , розглянула в апеляційному порядку, у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ровеньківського міського суду Луганської області від 18 березня 2014 року, яким:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2 та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 24.09.2001 року Ровеньківським міським судом Луганської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік; 02.04.2003 року Ровеньківським міським судом Луганської області за ч.2 ст.140, ч.2 ст.17, ч.2 ст.140, ч.2 ст.289, ч.2 ст.42 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі та відповідно до ч.3 ст.42 КК України приєднано шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 24.09.2001 року та остаточно призначено 5 років 3 місяці позбавлення волі; 21.05.2003 року Ровеньківським міським судом Луганської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, та відповідно до ст.70 ч.4 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі; 27.10.2006 року звільнений з Краснолучської ВК Луганської області на підставі ст.81 КК України за постановою Краснолучского міського суду умовно-достроково; 24.05.2012 року Ровеньківським міським судом Луганської області за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки із застосуванням ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном 2 роки,
засуджено за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 24.05.2012 року у вигляді 2(двох) років позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3(трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до виконання вироку обрано особисте зобов'язання.
Питання про речові докази, та судові витрати по справі вирішено згідно вимог ст.ст.100, 124 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним в тому, що він 08.10.2013 року приблизно о 12 годині, знаходячись на задньому дворі кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_2 , зірвав гілку дикорослої рослини коноплі, для подальшого виготовлення з неї наркотичного засобу канабісу для власного споживання, та на виході з воріт двору був затриманий працівниками міліції і доставлений до Ровеньківського МВ ГУМВС України в Луганській області, де в присутності двох свідків у нього було виявлено і вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, яка згідно експертизи наркотичних засобів їх аналогів та прекурсорів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину - 10,8 грама.
Обвинувачений ОСОБА_6 свою провину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України в судовому засіданні не визнав та показав, що коноплю він не зривав та не зберігав, а йому її, на його думку, підкинув хтось із співробітників міліції.
В апеляційній скарзі, заступник прокурора Луганської області ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікації дій, фактичних обставин справи та доведеності вини ОСОБА_6 у скоєному кримінальному правопорушенні, просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Захисником обвинуваченого - адвокатом ОСОБА_8 також на вищезазначений вирок було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду скасувати у зв'язку із неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_6 - закрити.
Посилається в своєї скарзі на необґрунтовано відхилені судом покази обвинуваченого та свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , але натомість необґрунтовано прийняті суперечливі покази працівників міліції, якими в ході досудового розслідування було допущено безліч порушень законодавства, а саме - порушення кримінального закону при складанні протоколу огляду місця події, відсутності протоколу про адміністративне правопорушення та понятих при особистому обшуку ОСОБА_6 , який проводився без доручення слідчого, наголошує на тому, що обвинуваченому на досудовому слідстві не були роз'яснені його права та обов'язки, чим було порушено його право на захист, судом не надано належній оцінці розбіжностям, щодо вигляду наркотичної речовини - в ході досудового слідства йшла річ про зірване стебло, а на фото таблиці вбачаються листя рослини, звертає увагу на факт здирства з обвинуваченого грошей співробітниками міліції, який судом був проігнорований, крім того в задоволенні його клопотання 18.02.2014 року щодо цього факту здирства грошей з обвинуваченого було частково відмовлено, на його думку, незаконно.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 , обвинувачено ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, та заявив клопотання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році» так як він має на утриманні неповнолітнього, хворого сина ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_4 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду про винність обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні та викладених у вироку доказах.
Так свідок ОСОБА_12 , який працював раніше в міліції, в судовому засіданні показав, що побачив 08.10.2013 року, як обвинувачений зірвав рослину коноплю, яка росла біля туалету кафе «Бодрість», поклавши її собі у кишеню та сівши до автомобілю, відразу зателефонував колишньому співробітнику міліції ОСОБА_13 та розповів про цей випадок.
Надалі, як вбачається з показів ОСОБА_13 , який працює в Ровеньківському МВ ГУМВС України, 08.10.2013 року десь о 01 годині дня він від ОСОБА_12 отримав за телефоном інформацію про факт збирання коноплі невідомим чоловіком. Відреагувавши на повідомлення, разом із співробітниками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , приїхали до зазначеного закладу та з подачі ОСОБА_12 , підійшли до автомобіля ВАЗ 2101 білого кольору, представились, пояснивши, що мають інформацію про те, що чоловік на задньому сидінні автомобіля має при собі наркотики, та попросили вийти, ніхто не відмовився. Виходячи з автомобілю ОСОБА_6 залишив на задньому сидінні частку рослин, тому його і попросили показати вміст кишені при його товаришах, які бачили, що зміст кишені являв собою коноплю. Поклавши коноплю за їх вказівкою знову до кишені, обвинуваченого відвели до відділку міліції, записали до книги доставлених, доповівши про це черговому, викликавши слідчого та зателефонувавши дружині ОСОБА_6 із повідомленням про затримання останнього, після чого вони шукали понятих до 15 години. Свідок також пояснив в судовому засіданні, що обшук автомобіля не проводився, до обвинуваченого методів психологічного впливу не застосовувалось, а про колишню судимість ОСОБА_6 він і гадки не мав.
Такі ж саме по змісту покази надали в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_14 ..
Свідок ОСОБА_16 , який 08.10.2013 року був черговим слідчим, в судовому засіданні показав, що він отримав сигнал з чергової частини про те, що в ОСОБА_6 мається наркотичний засіб, який він власноруч виклав із своєї кишені в присутності понятих, співробітників ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час огляду, на підставі чого було складено фото таблицю. Крім того показав, підтверджуючи покази ОСОБА_13 , про оформлення протоколу о 15 годині у зв'язку із тим, що тривалий час ішов пошук понятих, міри фізичного та психологічного впливу відносно обвинуваченого він також не застосовував.
Також в судовому засіданні було опитано свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були понятими під час проведення огляду, які показали що в їх присутності ОСОБА_6 власноруч дістав із кишені якусь траву.
Крім показів свідків вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами у кримінальному провадженні.
Так, згідно протоколу огляду місця події від 08.10.2013 року та фото таблиці до нього, вбачається, що в ОСОБА_6 було виявлена та вилучена речовина рослинного походження. (а.с.6-8 том 1)
Відповідно висновків експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів № 1944/9 від 10.10.2013 року, встановлено, що вилучена в ОСОБА_6 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 10,8 грамів, обіг якого заборонено.
(а.с.16-17 том 1)
Тому позицію сторони захисту стосовно того, що обвинувачений зірвав рослину коноплю не для особистого використання, а тільки для технічної цілі, викинувши її, колегія суддів вважає необґрунтованої, та такою, що спростовується, як вищевикладеними показами свідків, так і письмовими доказами.
Колегія суддів вважає, що суд, в спростування доводів апеляції захисника про необгрунтоване відхилення таких доказів, як покази ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_19 , при постановлені вироку проаналізував усі докази по справі, як обвинувачення, так і захисту, дійшовши до висновку про винуватість ОСОБА_6 у скоєному злочині, критично відносячись до доводів сторони захисту про неправомірні дії співробітників міліції, в частині порушення прав ОСОБА_6 при встановленні його особи та виявленні у нього рослини коноплі, адже покази свідків сторони захисту були спрямовані саме на викликання сумніву в законних діях працівників міліції, які не мають під собою будь яких підтверджень.
Так згідно протоколу допиту свідка ОСОБА_19 всупереч показам наданих у судовому засіданні, вона пояснює, що її чоловік ОСОБА_19 приїхавши додому з відділку міліції розповів їй усе, та каючись пообіцяв, що такого більш не станеться.
(а.с.19-20 том 1)
Що ж стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо часткового задоволення клопотання сторони захисту стосовно неправомірних дій робітників міліції, яке потягло за собою неповноту судового слідства та розгляду провадження, колегія суддів вважає їх безпідставними, як вбачається з аудіо запису судового засідання суддею було роз'яснено, що призначення службового розслідування за фактами порушення працівниками міліції норм кримінального законодавства при проведенні досудового слідства не входить до компетенції суду.
Згідно наказу МВС України від 12.03.2013 року № 230 пункту III встановлено порядок призначення службового розслідування відносно всіх осіб РНС, повноваження щодо призначення такої перевірки судом в таких випадках не передбачені.
Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що співробітники МВС України встановивши особу обвинуваченого, запропонували пройти до відділку міліції, ніяких процесуальних дій за участю ОСОБА_6 вони не вчиняли, тому доводи апеляційної скарги захисника щодо грубого порушення кримінального процесуального і адміністративного законодавства працівниками міліції в процесі досудового слідства доволі необґрунтовані, обвинувачений у судовому засіданні показав, що до нього працівниками міліції заходи психологічного та фізичного впливу не застосовували, що суперечить доводам апеляційної скарги захисника та ставить їх під сумнів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження перед тим, як відбирати пояснення у обвинуваченого йому було роз'яснено положення ст.63 Конституції України, згідно якої він не несе відповідальності за відмову від дачі свідчень чи пояснень у відношенні себе про що мається його підпис, крім цього ОСОБА_6 надав пояснення про те, що періодично вживає наркотичний засіб канабіс, 08.10.2013 року зірвав гілку коноплі для виготовлення канабісу з ціллю особистого використання, про що також мається його особистий підпис, будь які зауваження від обвинуваченого при наданні письмового пояснення відсутні.
(а.с.11 том 1)
Крім того 16.10.2013 року ОСОБА_6 було вручено повідомлення про підозру, роз'яснено його права та обов'язки в статусі підозрюваного, також в той же день йому було роз'яснено його право на захист, при цьому обвинувачений заявив, що бажає захищати себе самостійно і його рішення не пов'язане з відсутністю у нього коштів, про що мається особистий підпис ОСОБА_6 (а.с.41-43 том 1)
Тому колегія суддів вважає докази зібрані в ході досудового розслідування за фактом вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.309 КК України отримані у передбаченому законом порядку, є належними та допустимими, а доводи апеляційної скарги захисника в цій частині такими, які нічим не підтверджуються та спростовуються вищенаведеним.
Що ж стосується суперечностей між показами співробітників міліції стосовно часу затримання обвинуваченого, способу виявлення у нього в кишені коноплі та розбіжностей між виявленим стеблом та листям на фото таблиці, то колегія суддів не вважає, що це є підставою для скасування вироку і не спростовує винуватості ОСОБА_6 у вчиненому, крім того в матеріалах кримінального провадження маються процесуальні документи складені під час проведення досудового розслідування із зазначенням часу, так згідно копії книги обліку відвідувачів та доставлених за 2013 рік встановлено, що ОСОБА_6 08.10.2013 року було доставлено до відділу міліції о 13 годині 15 хвилин, а залишив відділок він о 16 годині (а.с.68-69 том №2), згідно протоколу огляду місця події його було розпочато о 15 годині і тривав він до 15 години 32 хвилини. (а.с.6-7 том 1)
Виходячи з вищевикладеного колегія суддів вважає, що судом, відповідно до вимог закону, у вироку наведено детальний аналіз і оцінка свідченням обвинуваченого, свідків, які підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду та визнає доведеним вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
При призначенні обвинуваченому покарання суд, відповідно до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має на утриманні неповнолітнього сина - ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.39), відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, але разом з тим призначаючи покарання за сукупністю вироків припустився помилки.
Як встановлено судом обвинуваченого ОСОБА_6 24.05.2012 року було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та у відповідності до ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
За ч.1 ст.309 КК України ОСОБА_6 було призначено покарання у вигляді 1(одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково було приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 24.05.2012 року у вигляді 2 років позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Суд першої інстанції не вірно застосував положення ст.71 КК України, призначивши ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків у вигляді трьох років позбавлення волі.
Так, відповідно до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків повинно бути більш покарання, призначеного за нове правопорушення, а також невідбутої частини за попереднім вироком. Саме ці вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.
Таким чином, у порушення вимог ч.1 ст.413 КПК України, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
При таких обставинах колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок - скасуванню в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.
В свою чергу обговорюючи клопотання обвинуваченого про застосування щодо нього амністії і звільнення його від призначеного покарання апеляційний суд враховує таке.
Відповідно до п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, який набрав чинності 19.04.2014 року, звільненню від покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, та за злочини вчинені з необережності, які не є особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України підлягають особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років.
Відповідно до п. «г» ст.9 Закону України «Про амністію у 2014 році» виконання цього Закону покладається на суди щодо осіб, щодо яких судом ухвалені вироки, які не набрали законної сили, - за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника.
Як убачається з матеріалів справи ОСОБА_6 вчинив злочин середньої тяжкості, передбачений ч.1 ст.309 КК України до набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році».
З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений не позбавлений батьківських прав, на його утриманні перебуває малолітня дитина: син ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про народження від 12 червня 2007 року (а.с.39 том 1), у зв'язку з чим ОСОБА_6 є суб'єктом амністії та його клопотання про застосування до призначеного йому покарання амністії є обґрунтованим та таким що підлягає задоволенню.
За таких обставин, щодо ОСОБА_6 апеляційний суд постанавлює щодо нього новий вирок в частині призначення покарання, застосовує амністію і звільняє його від відбування призначеного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 413,414, 420 КПК України, п. «в» ст.1, п. «г» ст.9 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року, колегія суддів,
апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ровеньківського міського суду Луганської області від 18 березня 2014 року, щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.309 КК України в частині призначення покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за даним вироком покарання, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Ровеньківського міського суду від 24.05.2013 року у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Клопотання обвинуваченого про застосування до нього амністії - задовольнити.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1246-VII від 06.05.2014 року) ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді особистого зобов'язання - скасувати.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же самий строк, з дня вручення йому копії вироку.
Головуючий:
Судді: