Єдиний унікальний номер 259/12172/13-к
Номер провадження 11-кп/775/1048/2014
27 червня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які не заперечують і приймають участь у судовому розгляді в режимі відео конференції з Донецького СІЗО УДПтСУ в Донецькій області
захисників обвинувачених ОСОБА_8
ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 )
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області, по кримінальному провадженню № 12013050840002943 від 16.10.2013 р. апеляційні скарги - прокурора прокуратури Куйбишевського району м. Донецька ОСОБА_11 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 20 березня 2014 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кусари Республіки Азербайджан, громадянина Азербайджана, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, який в державі Україна постійного місця мешкання не має
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Донецька, громадянина України, з неповною середньою освітою, є учнем Донецького центру професійно-технічної освіти, не одруженого, раніше судимого:
- 15.10.2013 р. Пролетарським районним судом м. Донецька за ст. ст. 185 ч. 3 і 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75 та 104 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням і встановленням іспитового строку терміном на 3 роки;
який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ; мешкає за адресою: АДРЕСА_2
засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 15.10.2013 р. та остаточно призначено ОСОБА_12 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.
Стягнено з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на користь держави витрати на проведення судово-дактилоскопічної та судово-балістичної експертиз по 171,15 гривень з кожного,-
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_13 та ОСОБА_12 визнано винними у тому, що 15.10.2013 р., приблизно о 22 год. 50 хв., неповнолітній ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров'я особи, попрямували до приміщення магазину «Вишенька», розташованого по АДРЕСА_3 . Знаходячись біля входу до вказаного приміщення, ОСОБА_13 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, за попередньою змовою групою осіб разом з неповнолітнім ОСОБА_12 , вдягнув на голову шапку з прорізами для очей та, маючи при собі пневматичний пістолет №11J 07776 калібру 4,5 мм, який до категорії вогнепальної зброї не відноситься, з метою реалізації свого злочинного умислу, попрямував до приміщення магазину «Вишенька». При цьому, неповнолітній ОСОБА_12 залишився на вулиці біля входу до приміщення магазину, де спостерігав за навколишнім оточенням.
15.10.2013 року, приблизно о 23 год. 00 хв., ОСОБА_13 , шляхом вільного доступу через центральний вхід до магазину «Вишенька», увійшов до приміщення, де в той час знаходилась продавець ОСОБА_14 .. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, погрожуючи пістолетом, ОСОБА_13 подавив у ОСОБА_14 волю до опору, після чого відкрито заволодів майном, належним ОСОБА_14 , а саме її мобільним телефоном Samsung 19070 Galaxy S Advance Ceramic White, imei: НОМЕР_1 , вартістю 2 519 гривен 10 копійок, в якому знаходилися sim карта оператора мобільного зв'язку МТС з номером абоненту № НОМЕР_2 вартістю 30 гривень, що для потерпілої матеріальної цінності не представляє, на рахунку якої знаходилися грошові кошти у вигляді ефірного часу на суму 30 гривень, яка теж для потерпілої матеріальної цінності не представляє та карта пам'яті Micro SD об'ємом 32 Гб вартістю 328 гривень 50 копійок. Після того, як волю до опору ОСОБА_14 було подавлено, 15.10.2013 року, приблизно о 23 годині 01 хвилин, до приміщення магазину «Вишенька» проник неповнолітній ОСОБА_12 , який діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 , керуючись корисливим мотивом, спрямованим на відкрите заволодіння чужим майном, та реалізуючи свій злочинний умисел, пройшов до прилавку магазину, звідки викрав виручку грошових коштів магазину в сумі 2903 гривні, які належали власнику зазначеного магазину ОСОБА_15 . Після чого, неповнолітній ОСОБА_12 , з вищевказаними грошима з магазину пішов, залишивши там ОСОБА_13 , який в свою чергу, діючи умисно, продовжуючи злочинний умисел, заволодів майном належним ОСОБА_16 , а саме: пляшкою горілки виробництва «Мороша преміум» обсягом 0,750 літра вартістю 140 гривень; ковбасою «Краківська» виробництва фірми «Колбіко» вагою 0,500 грам вартістю за 1 кг 75 гривень на загальну суму 37 гривень 50 копійок; упаковкою запальничок виробництва фірми «Esse» в корпусі синього кольору в кількості 50 одиниць вартістю за одну одиницю 4 гривні 75 копійок на загальну суму 237 гривень 50 копійок; картками поповнення рахунку мобільних операторів МТС в кількості 10 штук загальною вартістю 400 гривень; мобільного оператора «Лайф» в кількості 10 штук загальною вартістю 500 гривень; мобільного оператора «Київстар» у кількості 10 штук, загальною вартістю 500 гривень.
ОСОБА_13 , утримуючи при собі зазначене майно, з місця скоєння злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд, заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 2847 гривень 60 копійок.
В апеляційній скарзі прокурор прохає вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 в наслідок м'якості. Прохає постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_12 покарання за ст. 187 ч. 3 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 15.10.2013 р. та остаточно призначити ОСОБА_12 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 вказує, що доказів його вини в скоєні розбійного нападу не має, потерпіла його не впізнала, обшук був проведений незаконно.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 прохає вирок суду скасувати через невідповідність висновків суду фактичним матеріалам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність і постановити виправдувальний вирок, а міру запобіжного заходу змінити - звільнити з-під варти в залі суду. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що не встановлений мотив скоєного злочину, не перевірялись інші версії події. Вважає, що вирок суду ґрунтується на показах ОСОБА_12 , які він давав на досудовому слідстві з порушенням норм кримінального процесуального закону - без захисника та законного представника. Також вказує, що на місці злочину і на вилученій зброї не має його відбитків пальців, що підтверджує його алібі про знаходження на роботі в момент скоєння злочину і, що він працював та наміру здійснювати злочин у нього не було. Крім того, зазначає, що на досудовому слідстві до нього були застосовані недозволені методи ведіння слідства.
До апеляційного суду Донецької області 29.05.2014 р. за № 16749/14 надійшло клопотання неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році».
Також, до апеляційного суду Донецької області 26.06.2014 р. за № 19627/14 надійшов лист прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_17 , що, на підставі ст. 403 КПК України, він відмовляється від апеляційної скарги на вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 20 березня 2014 року стосовно ОСОБА_12 .
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_12 , який підтримав свою апеляційну скаргу та клопотання про застосування амністії; обвинуваченого ОСОБА_13 , що вважав себе не причетним до кримінального правопорушення і просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувавши вирок суду; захисника ОСОБА_8 і ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), які підтримали вимоги апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , а захисник ОСОБА_8 також і клопотання ОСОБА_12 ; прокурора що не підтримав апеляційні скарги обвинувачених і прохав залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін, вважає, що не має підстав і для застосування до обвинуваченого ОСОБА_18 Закону України «Про амністію у 2014 році»; дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг та клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_12 , а також клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 про застосування амністії задоволенню не підлягають, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 слід задовольнити частково з наступних підстав.
Судом першої інстанції, відповідно до вимог КПК України, були повно, неупереджено й безпосередньо з'ясовані всі обставини, встановлені під час кримінального провадження, перевірені докази, отримані на підставі змагальності сторін та свободи у доведені їх переконливості, досліджені та проаналізовані і зроблений правильний висновок про винність ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Висновки суду ґрунтуються на доказах, детально викладених у вироку, який згідно зі ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Обвинувачені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судовому засіданні суду першої інстанції винними себе не визнали.
Від дачі пояснень суду, обвинувачений ОСОБА_12 відмовився.
Не визнаючи вину в скоєні правопорушення, обвинувачений ОСОБА_13 зазначив, що 15 жовтня 2013 року, о 22.50 годині, був на роботі, оскільки працює у ОСОБА_19 підсобним робітником. На роботі перебував до 24.00 годині 15 жовтня 2013 року, а з ОСОБА_12 в цей день не бачився і в магазині «Вишенька» не знаходився.
Судова колегія вважає, що незважаючи на невизнання обвинуваченими своєї вини в судовому засіданні в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, їх вина повністю підтверджується сукупністю зібраних по кримінальному провадженню доказів, які, як вказано раніше в даній ухвалі, були повно, неупереджено й безпосередньо з'ясовані і перевірені під час судового розгляду справи на підставі змагальності сторін та свободи у доведені їх переконливості. На підставі досліджених та проаналізованих доказів, судом зроблений правильний висновок про винність ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Невизнання провини й зайняту позицію обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 при судовому розгляді справи, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги, так як ОСОБА_13 і ОСОБА_20 намагаються уникнути відповідальності за скоєний злочин.
На підставі досліджених та проаналізованих доказів, суд також вірно не взяв до уваги і пояснення свідка ОСОБА_21 , які забезпечували алібі обвинуваченому ОСОБА_13 , оскільки свідчення свідком ОСОБА_19 надані з метою звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Обставини скоєння злочину ОСОБА_12 та ОСОБА_13 об'єктивно підтверджуються показаннями потерпілої ОСОБА_22 , допитаної у судовому засіданні. При цьому, потерпіла виклала детально показання про події, що мали місце, які докладно наведені у вироку суду.
З аналізу показань потерпілої ОСОБА_22 у судовому засіданні видно, що 15.10.2013 року, о 23.00 годині, пограбування магазину «Вишенька» скоїли саме ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . Так, потерпіла показала, що в магазині в цей час нікого не було. Вона була за прилавком, коли побачила силует чоловіка, який тримав в руці предмет, схожий на пістолет, який навів на неї. Він був з маскою на обличчі та сказав з кавказьким акцентом, що це пограбування. Грабіжник забрав гроші та її мобільний телефон. У торгівельному залі стояв другий чоловік, одягнений у спортивний костюм світло-сірого кольору, на голові була одягнена в'язана шапка з прорізями для очей і він був схожий на підлітка. Ісмієва вона впізнала по голосу, акценту та по очам, які запам'ятала.
Потерпілий ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснив, що працює приватним підприємцем і орендує приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , де займався реалізацією продовольчих товарів у вказаному приміщенні, використовуючи його як магазин «Вишенька». Магазин має відеокамери та кнопку тривоги і працює цілодобово. 15.10.2013 р., приблизно о 23.30 годині, йому подзвонили працівники міліції та повідомили, що магазин пограбували. Про подію злочину йому відомо зі слів потерпілої ОСОБА_22 та перегляду відеозапису з камери відео спостереження.
Покази потерпілої ОСОБА_22 підтверджується протоколом перегляду відеозапису від 21.10.2013 року, згідно якого з 23-00 год. до 23 год. 02 хв. 30 сек. 15.10.2013 року на моніторі відображено торгівельна зала магазину, продавець розмовляє по мобільному телефону, а покупці відсутні. О 23 год. 00 хв. 17 сек. увійшов чоловік середньої статури, середнього зросту вдягнений у куртку до пояса світло-зеленого кольору під курткою вдягнуто пайту з капюшоном, на лицьовій поверхні якої спереду в центрі на рівні грудної клітини є логотип «Adidas» сірого кольору, на ногах надіти брюки темного кольору, на обличчі знаходиться маска у вигляді шапки з прорізами для очей, поверх шапки втягнуто капюшон з пайти, в руках знаходиться предмет схожий на пістолет. О 23 год. 00 хв. 46 сек. через центральний вхід до магазину входить другий чоловік, худорлявої статури, вище за першого чоловіка, з горбатою осанкою, на другому чоловіку вдягнуто спортивний костюм сірого кольору, на обличчі є маска чорного кольору по типу шапки з прорізами для очей, поверх маски надягнуто капюшон з кофти спортивного костюму, в руках будь-які предмети відсутні. Також на відеозапису видно, як перший чоловік погрожує пістолетом, в руках у нього пляшка з прозорою рідиною, бере кільце ковбаси, передає чоловіку і виходить з магазину (а.с.60-61).
Покази потерпілих ОСОБА_22 і ОСОБА_23 відповідно до кримінального процесуального закону, є відносними, достатніми, достовірними й припустимими доказами винності ОСОБА_13 та ОСОБА_12 й свідчать, що кримінальне правопорушення було скоєне саме ними.
З перегляду відеозапису від 21.10.2013 р. камери відео спостереження магазину і аналізу показань потерпілої ОСОБА_22 також видно, що обставини скоєння злочину мали місце саме так, як вони встановлені вироком суду.
Крім того, показання потерпілої про ці обставини є детальними, логічними й переконливими. Тому суд першої інстанції правильно взяв до уваги такі показання потерпілої ОСОБА_22 , а також дані відео спостереження як доказ провини ОСОБА_13 та ОСОБА_12 . При цьому, слід відмітити, що показання ОСОБА_22 до того ж є послідовними, не суперечливими протягом усього періоду розгляду кримінального провадження й погоджуються з іншими доказами, дослідженими у судовому засіданні. Підстав не довіряти таким показанням потерпілої у колегії суддів немає.
Наведені показання потерпілої ОСОБА_22 та протоколу перегляду відеозапису від 21.10.2013 року повністю спростовують показання обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про їх не причетність до скоєного злочину.
Суд першої інстанції, на підставі ст. 95 ч. 4 КК України, правильно взяв до уваги саме такі покази потерпілої ОСОБА_22 в судовому засіданні, як доказ провини ОСОБА_13 і ОСОБА_12 .
Показання потерпілої ОСОБА_22 , як вказано в ухвалі, повністю спростовують показання обвинувачених про їх не причетність до скоєння злочину і ці показання обвинувачених суд вірно не прийняв до уваги, про що є виводи суду у вироку.
При прослуховуванні технічного засобу, здійсненного судом першої інстанції, встановлено, що, на підставі ст. 95 ч. 4 КПК України, у вироку показання потерпілих відображені вірно і об'єктивно, а саме так, як суд безпосередньо сприймав їх під час судового засідання.
У зв'язку з викладеним, доводи апеляційної скарги обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_12 про безпідставність, суперечливість і непослідовність показань потерпілої ОСОБА_22 , є не слушними і не можуть бути прийняті до уваги.
Крім того, вина ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підтверджується іншими доказами повно, неупереджено й безпосередньо з'ясованими і перевіреними під час судового розгляду справи на підставі змагальності сторін та свободи у доведені їх переконливості.
Судом першої інстанції був допитаний законний представник обвинуваченого ОСОБА_12 - ОСОБА_24 , який пояснив, що 16.10.2013 року, приблизно о 10-00 год., до нього додому приїхав ОСОБА_25 разом з чоловіком у віці 35-40 років, невисокого зросту, худорлявої статури, що розмовляв з кавказьким акцентом. Син представив свого друга по імені «Хан», який поставив на стіл бутилу горілки, ковбасу та хліб. Останні двоє були в стані сильного алкогольного сп'яніння. «Хан» попросив у нього мобільний телефон, але ОСОБА_24 послався на відсутність грошей на рахунку, на що «Хан» дістав карту поповнення рахунку мобільного оператора МТС. Син поповнив рахунок батька і вони продовжили випивати. В ході розмови «Хан» сказав, що він сам собі господар, може вбити людину і поїхати до себе додому. «Хан» сильно сп'янив і заснув, на дзвінки не реагував. Пізніше він виявив, що «Хан» пішов з квартири і з собою забрав пляшку з під горілки. Більш «Хана» не бачив. Син пішов із дому, куди, йому невідомо і забрав його телефон, який приніс його тільки вранці. 21.10.2013 р. у вечорі син у супроводі працівників міліції приїхав додому. В по дальшому працівники міліції із'яли у кімнаті, де спав «Хан», деякі речі, зокрема пістолет, одяг.
Покази законного представника - ОСОБА_24 підтверджуються протоколом огляду місця події від 21.10.2013 р. а саме його квартири, яка, розташована за адресою: АДРЕСА_2 . В ході огляду квартири були виявлені речі, в яких обвинувачені були вдягнуті на час скоєння кримінального правопорушення, а саме: чоловіча куртка кольору «хакі», спортивний костюм фірми «Everlast» сірого кольору, брюки чоловічі. Крім цього, в смітнику зазначеної квартири виявлена та вилучена карта поповнення рахунку мобільного оператора МТС № НОМЕР_3 номіналом 40 гривень і пістолет пневматичний №11J 07776 калібру 4,5 мм (а.с. 64-75).
Наведені докази є відносними, достатніми, достовірними й припустимими і свідчать, що саме ОСОБА_13 та ОСОБА_12 скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров'я потерпілої ОСОБА_22 , вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення, а тому твердження ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в апеляційній скарзі про їх не причетність до злочину і невинуватість, не заслуговують на увагу.
Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підтверджується також іншими допустимими та належними доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 21.10.2013 року, згідно якого у ОСОБА_15 вилучена карта пам'яті «Тошиба» об'ємом пам'яті 1 Гб., на якій знаходиться відеозапис з камери відео спостереження торгівельної зали магазину «Вишенька», яка долучена до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу та 13.11.2013 року направлена на зберігання до камери схову речових доказів Куйбишевського РВ ДМУ (а.с. 54);
- висновком експерта № 680 від 20.11.2013 року - за результатами судової балістичної експертизи пістолет №11J 07776, вилучений 21.10.2013 року в ході огляду місця за адресою: АДРЕСА_2 , до категорії вогнепальної зброї не відноситься і є пневматичним пістолетом калібру 4,5 мм, заводського виготовлення (а.с. 94-97);
- постановами про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 22.11.2013 року, 13.11.2013 року, 14.11.2013 року, 08.11.2013 року, 26.11.2013 року (а.с. 98, 107, 123, 135, 142, 152);
- висновком експерта № 4813 від 08.11.2013 року, згідно якого кров ОСОБА_12 відноситься до групи ОСОБА_26 , а кров ОСОБА_27 відноситься до групи А з ізогемаглютинином анти-В. На масках (шапках), наданих на дослідження, знайдені сліди поту, які містять антигени А, В та Н. Піт на масках міг бути залишений особою або особами, в організмі яких присутні дані антигени у різних їх комбінаціях. Отже, присутність поту як ОСОБА_12 , так і ОСОБА_27 не виключається (а.с. 104- 106);
- актом амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 898 від 19.11.2013 року, згідно якого ОСОБА_13 в період інкримінованого правопорушення яким-небудь хронічним психічним захворюванням не страждав, за психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.с.124-128);
- актом амбулаторної судово-психіатричної експертизи № 899 від 21.11.2013 року, згідно якого ОСОБА_12 в період інкримінованого правопорушення яким-небудь хронічним психічним захворюванням не страждав, виявляв патохарактерологічне формування особи (соціалізований розлад поведінки - в редакції МКБ-10), за психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.с. 129-134).
Відповідно до протоколу перегляду відеозапису слідчого експерименту за участю ОСОБА_12 від 08.11.2013 року, період часу з 19-30 год. до 20-10 год., вбачається, як неповнолітній ОСОБА_12 , розповів та показав яким чином він скоїв розбій сумісно з ОСОБА_13 і ці показання повністю співпадають з механізмом скоєння злочину, який зафіксований камерами відео спостереження магазину «Вишенька» (а.с 141) і показаннями потерпілої ОСОБА_22 . Відеозапис проглянуто в судовому засіданні суду першої інстанції.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 29.10.2013 року за участю ОСОБА_12 , в ході якого виявлені дві в'язані шапки з прорізами для очей, які вилучені та після проведення судово-медичної експертизи дослідження речових доказів № 4813 від 22.11.2013 року, направлені до камери зберігання речових доказів Куйбишевського РВ ДМУ (а.с. 100-101).
Усі вищевказані докази узгоджуються між собою, тому суд першої інстанції обґрунтовано прийняв їх за основу при постановлені вироку.
Також колегія суддів зазначає, що дані протоколів проведення слідчих експериментів не тільки узгоджуються між собою, а і доповнюють обставини скоєння злочину обвинуваченими.
Вивченням кримінального провадження встановлено, що розгляд кримінального провадження відносно обвинувачених ОСОБА_13 и ОСОБА_12 судом першої інстанції проведений відповідно до Розділу 4 - Судове провадження у першій інстанції.
Наведене спростовує доводи апеляційних скарг обвинувачених, що справа була розглянута однобічно, про неповноту судового слідства і не відповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_13 в обґрунтування своїх доводів зазначає, що не встановлений мотив скоєного злочину і не перевірялись інші версії події.
Вказані доводи не є слушними, оскільки вони спростовуються наведеними доказами, які є відносними, достатніми, достовірними й припустимими по кримінальному провадженню і свідчать, що саме ОСОБА_13 та ОСОБА_12 скоїли напад з метою заволодіння чужим майном,
Доводи ОСОБА_13 , що вирок суду ґрунтується на показах ОСОБА_12 , які він давав на досудовому слідстві з порушенням норм кримінального процесуального закону без захисника та законного представника, протирічать матеріалам кримінального провадження, оскільки відповідно до протоколів проведення слідчих експериментів від 29.10.2013 р. та 08.11.2013 р. за участю неповнолітнього підозрюваного ОСОБА_12 слідчі дії проводились за участю законного представника - ОСОБА_24 та захисника ОСОБА_8 , протоколи ними підписані і зауважень не зроблено.
При складанні протоколу огляду місця події від 16.10.2013 року, в приміщенні магазину «Вишенька», розташованого за адресою: м. Донецьк, вул. Єрмолая Жукова, 72 на поверхні дерев'яного торгівельного прилавку виявлені та вилучені 5 слідів рук та 5 стрічок технічних (а.с. 43-52).
Доводи обвинуваченого ОСОБА_13 , що відповідно до дактилоскопічної експертизи, на місці злочину, а також на вилученої зброї, не має його відбитків слідів рук, не ставить під сумнів і не спростовує доведеність вини ОСОБА_12 і Ісмієква, оскільки про це свідчить достатня сукупність зібраних доказів, наведених у вироку і в ухвалі апеляційного суду.
Не можуть бути узяті до уваги і заяви ОСОБА_13 в апеляційній скарзі, що під час досудового слідства працівники міліції чинили на нього тиск. Такі доводи скарги є безпідставними і не заслуговувують на увагу, оскільки вони не знайшли свого підтвердження при судовому розгляді справи у суді першої інстанції, так як наведені в ухвалі докази, які є відносними, достатніми, достовірними й припустимими, свідчать, що саме ОСОБА_13 та ОСОБА_12 скоїли напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров'я потерпілої ОСОБА_22 , вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення.
Також, судом першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_21 , який показав, що ОСОБА_13 працював у нього підсобним робітником в період з 10.10.2013 р. по 20.10.2013 р.. ОСОБА_13 перебував у нього дома і саме 15.10.2013 р. до 24.00 годин знаходився за місцем роботи.
На думку колегії суддів, суд вірно не взяв до уваги ці покази свідка, оскільки він є знайомим обвинуваченого, який у нього працював і ці покази свідка повністю спростовуються дослідженими доказами по справі.
Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_13 , що, на час скоєння злочину, він знаходився на своєму робочому місці, спростовуються доказами матеріалів провадження та не заслуговують на увагу.
Під час розгляду кримінального провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, належним чином з'ясовані обставини, що характеризують об'єкт і об'єктивну сторону злочину, допитані всі особи, показання яких мають істотне значення для справи.
Тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_28 про відсутність доказів їх вини у вчиненні зазначеного злочину, є безпідставними.
З урахуванням наведених доказів дії ОСОБА_13 та ОСОБА_12 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.
Міра покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_12 обрана відповідно до вимог ст. 65 КК України, на що є вказівки у вироку.
Суд першої інстанції врахував ступень тяжкості скоєного злочину, особу винного ОСОБА_12 , який раніше судимий, кримінальне правопорушення скоїв у період відбуття покарання з випробуванням, за місцем мешкання та навчання характеризується незадовільно, у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також обґрунтовано визнав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів і що пом'якшує покарання - скоєння злочину неповнолітнім.
Таким чином, призначене обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та меті його призначення та буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції також вірно застосував і вимоги ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_12 .
Міра покарання обвинуваченому ОСОБА_13 також обрана відповідно до вимог ст. 65 КК України, на що є вказівки у вироку.
Призначене ОСОБА_13 покарання, колегія суддів вважає таким, яке є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів і підстав для його пом'якшення немає.
Разом з тим, вирок суду відносно ОСОБА_13 підлягає зміні у зв'язку з порушенням судом вимог ст. ст. 65 і 67 КК України й роз'яснень Пленуму Верховного Суду України з цього питання.
В мотивувальної частини вироку при призначенні покарання суд вказав про відсутність у справі обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_13 .
Перелік обставин, що обтяжують покарання, наведений у ст. 67 КК України, є вичерпним і розширювальному тлумаченню не підлягає. Тому, суд у вироку при призначенні покарання не має права посилатися на інші обставини, що обтяжують покарання, не передбачені законом. Зокрема, як на відсутність пом'якшуючих відповідальність обставин, не визнання провини й не каяття в скоєнні кримінального правопорушення (п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання».
У зв'язку з недотриманням судом зазначених вимог закону й роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню вказівка суду про відсутність у справі обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_13 .
Зміни, внесені у вирок, є не істотними, тому колегія суддів вважає, що підстав для пом'якшення призначеного покарання ОСОБА_13 судом немає. Призначене ОСОБА_13 покарання, як зазначено раніше, колегія суддів вважає таким, яке є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.
Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_12 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році», то на думку колегії суддів, воно не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до ст. 8 Закону України «Про амністію у 2014 році» амністія не застосовується до осіб, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особо тяжкий злочин. Так, ОСОБА_12 раніше засуджений вироком Пролетарського районного суду м. Донецька від 15.10.2013 р. за ст. ст. 185 ч 3 і 289 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі і на підставі ст. ст. 75 та 104 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням і з встановленням іспитового строку терміном на 3 роки та 15.10.2013 р. знов вчинив тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.
Крім того, відповідно до ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, засуджені за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до статті 12 Кримінального кодексу України - особи, які на момент злочину були неповнолітніми. Відповідно до ст.12 КК України, ОСОБА_12 вчинив злочин, який відноситься до тяжкого злочину та до нього не може бути застосований Закон України «Про амністію у 2014 році».
На підставі викладеного, керуючись Законом України «Про амністію у 2014 році», ст. ст. 405, 407 і 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 20.03.2014 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.
Вирок Куйбишевського районного суду м. Донецька від 20.03.2014 року щодо ОСОБА_6 - змініти.
Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку суду про відсутність у справі обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_6 .
В решті вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
У задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» - відмовити.
Ухвала апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою - в той самий строк з моменту вручення їм копії судового рішення.
Повний текст ухвали буде проголошений учасникам судового провадження 2 липня 2014 року о 13 годині в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області.
Судді: