Єдиний унікальний номер 239/81/14-к
Номер провадження 11-кп/775/1060/2014
06 червня 2014 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечує і приймає участь у судовому розгляді в режимі відео конференції з Донецького СІЗО УДПтСУ в Донецькій області
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Донецьку, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області, по кримінальному провадженню № 12014050500000049 від 08.01.2014 р. апеляційні скарги заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 , прокурора Донецької області ОСОБА_8 і прокурора Селидівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 28.03.2014 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новогродівка Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 20.03.2013 р. Новогродівським міським судом Донецької області за ст. ст.185 ч. 2 і 357 ч. 3 КК України до 3 місяців арешту;
- 13.02.2014 р. Новогродівським міським судом Донецької області за ст. ст.185 ч. 2 і 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням і встановленням іспитового строку на 2 роки;
який мешкає за адресою: АДРЕСА_1
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за даним вироком за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання частини невідбутого покарання за вироком Новогродівського міського суду від 13.02.2014 р., у вигляді шести місяців позбавлення волі, остаточно призначено Черних покарання у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі,-
Вироком суду першої інстанції Черних визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення при таких обставинах.
07.01.2014 року, приблизно о 20-00 годині, Черних знаходився в приміщенні магазину «Дари Природи», який розташований за адресою: м. Новогродівка, вул.40 р. Жовтня, де в той час також знаходився потерпілий ОСОБА_10 , з яким він розпивав спиртні напої. Після того, як спиртні напої закінчилися, Черних запропонував ОСОБА_10 придбати ще горілки, на що той погодився і пояснив Черних, що йому потрібно зняти гроші у банкоматі «Приватбанку». Разом вони попрямували до банкомату, розташованому по вул. 40 р. Жовтня, 44, де ОСОБА_10 зняв з кредитної картки грошові кошти в сумі 200 грн., після чого потерпілий ОСОБА_10 у магазині придбав пляшку спиртних напоїв за 40 грн., а решту - в розмірі 160 грн. з гаманецем сховав в кишеню куртки. Після вживання спиртних напоїв ОСОБА_10 сп'янів і попрямував додому. Обвинувачений Черних запропонував супроводити ОСОБА_10 , на що той погодився. Проходячи по вул. Мічуріна, біля будинку № 30, Черних, користуючись безконтрольністю з боку ОСОБА_10 , та переконавшись, що за ним не спостерігають, і що його дії не відомі ОСОБА_10 , таємно, умисно, повторно з корисливою метою з кишені куртки ОСОБА_10 викрав гаманець, у якому знаходилися: грошові кошти у розмірі 160 грн., 2 пластикові картки «ПриватБанку» mastercard gold № НОМЕР_1 , payment № НОМЕР_2 та кредитна карта «Райфайзен Банк Аваль» і з викраденим з місця скоєння злочину зник. В результаті крадіжки потерпілому ОСОБА_10 була спричинена матеріальна шкода на суму 160 грн.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Донецької області ОСОБА_7 прохає вирок суду скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення в наслідок м'якості. Прокурор вважає за необхідне постановити новий вирок, яким призначити Черних покарання за ст. 185 ч. 2 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання, призначене Черних вироком Новогродівського міського суду від 13.02.2014 р. призначити виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх доводів вказує, що Черних раніше судимий 13.02.2014 р. Новогродівським міським судом Донецької області за ст. ст. 185 ч. 2 і 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку на 2 роки. Дане кримінальне правопорушення Черних вчинив 07.01.2014 р, тобто до постановлення попереднього вироку та відповідно до ч. 4 ст.70 КК України призначені покарання необхідно виконувати самостійно.
Прокурор Донецької області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прохає вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і виключити рішення про призначення Черних остаточного покарання за правилами ч. 4 ст.70 КК України. Прокурор вказує, що необхідно обвинуваченого вважати засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, а вирок Новогродівського міського суду від 13.02.2014 р., яким Черних засуджено за ст. ст. 185 ч. 2 і 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням і встановленням іспитового строку на 2 роки, слід виконувати самостійно.
Апеляційна скарга на вирок подана і прокурором Селидівської міжрайонної прокуратури Донецької області ОСОБА_9 , в якій вона прохає вирок суду змінити і включити до вступної частини вироку посилання щодо неодноразового засудження Черних вироками суду.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурора Донецької області ОСОБА_8 та прокурора Селидівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 обвинувачений прохає вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.
Заслухав доповідь судді; думку прокурора, що підтримав апеляційні скарги: прокурора Донецької області ОСОБА_8 і прокурора Селидівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 - в повному обсязі, а заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 - частково; обвинуваченого Черних, який просив апеляційні скарги прокурорів залишити без задоволення, а вирок суду без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг і заперечення, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають: прокурора Донецької області ОСОБА_8 , прокурора Селидівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 - задоволенню повністю, заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 - частковому задоволенню, а вирок суду зміні за таких підстав.
Як встановлено перевіркою матеріалів судового провадження, судовий розгляд в судовому засіданні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, зокрема, з дотриманням положень ст. 349 КПК України.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оскаржені.
Що стосується доводів апеляційних скарг прокурорів щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання та включення до вступної частини вироку посилання щодо неодноразового засудження Черних вироками суду, на думку колегії суддів, вони є обґрунтованими з наступного.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, суд призначає покарання за правилами, передбаченими у частинах першій-третій цієї статті, тобто за сукупністю злочинів.
Разом з тим, відповідно до роз'яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» - коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановления вироку в першій справі злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
При ухваленні вироку стосовно Черних, судом не дотримано вказаних вимог закону та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що Черних востаннє був судимий вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 13.02.2014 р. за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України - з випробуванням і встановленням іспитового строку на 2 роки. Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, за оскаржуваним вироком, вчинено ним 07.01.2014 р., тобто до постановления попереднього вироку.
Таким чином, колегія суддів вважає, що на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, призначене оскаржуваним вироком суду покарання Черних належить відбувати реально, а вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 13.02.2014 р., яким Черних засуджено за ст. ст. 185 ч. 2 і 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням і встановленням іспитового строку на 2 роки, необхідно виконувати самостійно.
Тобто, суд при призначенні покарання Черних неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений Черних неодноразово притягався до кримінальної відповідальності з постановленням відносно нього вироків. Однак, у вироку суду у вступній частині вказані тільки дві останні судимості обвинуваченого.
Судимість Черних від 09.06.2005 р. за вироком Новогродівського міського суду Донецької області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням і встановленням іспитового строку на 1 рік, згідно ст. 75 КК України, не може бути вказана, оскільки відповідно до ст. 89 КК України є погашеною.
Інші судимості обвинуваченого Черних, а саме: 29.03.2007 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст. 125 ч. 2 КК України до 70 годин громадських робіт; 29.07.2008 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу - 600 грн.; 14.01.2009 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. 187 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі - підлягають зазначенню у вступній частині вироку суду.
Вирок суду також підлягає зміні і у зв'язку з тим, що суд, у порушення ст. 67 КК України, у вироку при призначенні покарання Черних, обставиною, що обтяжує покарання, визнав рецидив злочинів.
З матеріалів кримінального правопорушення вбачається, що судимості Черних по попереднім вирокам не погашені. Тому суд, кваліфікуючи дії Черних за ст. 185 ч. 2 КК України, обгрунтовано визнав одним із кваліфікуючих ознак цього складу злочину - скоєння злочину повторно.
Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її в якості обтяжуючої при призначенні покарання.
Так як, зазначена кваліфікуюча ознака злочину, передбачена ч. 2 ст. 185 КК України, у цьому випадку пов'язана з попередніми судимостями Черних за крадіжки, розбій і шахрайство - рецидив цього злочину не може бути визнаний обставиною, яка обтяжує покарання, а тому підлягає виключенню з вироку.
Зміни, внесені у вирок, не є істотними, тому колегія суддів вважає, що підстав для пом'якшення призначеного судом покарання Черних, немає. Призначене Черних покарання колегія суддів вважає таким, яке є необхідним і достатнім для його виправлення й попередження нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 і 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора Донецької області ОСОБА_8 та прокурора Селидівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 28 березня 2014 року за обвинуваченням ОСОБА_6 - змінити.
Виключити з вироку посилання суду на ст. 70 ч. 4 КК України відповідно до якої, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного цим вироком, частини невідбутого покарання за вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 13 лютого 2014 р., у вигляді шести місяців позбавлення волі, та остаточне покарання ОСОБА_6 призначене у вигляді двох років шести місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на те, що обставиною обтяжуючою покарання ОСОБА_6 є рецидив злочинів.
Вирок суду від 28 березня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, в частині міри покарання, залишити без зміни і виконувати самостійно.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 13.02.2014 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ст. ст. 185 ч. 2 і 75 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням і встановленням іспитового строку на 2 роки, виконувати самостійно.
Зазначити у вступній частині вироку, що ОСОБА_6 раніше судимий: 29.03.2007 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст. 125 ч. 2 КК України до 70 годин громадських робіт; 29.07.2008 року Новогродівським міським судом Донецької області за ст. 190 ч. 1 КК України до штрафу - 600 грн.; 14.01.2009 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. 187 ч. 1 КК України до 3 років позбавлення волі.
В решті, вирок суду першої інстанції, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду Донецької області набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді: