"01" липня 2014 р.Справа № 916/877/14
Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Петрова М.С.,
суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.
(Склад колегії суддів Одеського апеляційного господарського суду сформовано згідно із розпорядженням голови суду №1030 від 29.05.2014р.)
при секретарі судового засідання: Полінецькій В.С
за участю представників сторін:
від позивача: ОСОБА_1 довіреність № 1358 від 24.04.14
від відповідача: Шаманська К.І. довіреність № 5 від 30.12.13
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго"
на рішення господарського суду Одеської області від 14.05.2014 р.
по справі № 916/877/14
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_3
до публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго"
про скасування оперативно-господарської санкції
11.03.14 р. фізична особа - підприємець ОСОБА_3 (далі по тексту - ФОП ОСОБА_3) звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до публічного акціонерного товариства „Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" (далі по тексту - АТ „ЕК Одесаобленерго") із вимогами про: припинення дій щодо припинення електропостачання, що порушують право позивача на отримання електропостачання за договором № И 423 від 10.01.2008р., укладеного між сторонами по справі, на об'єкт електропостачання за адресою: АДРЕСА_1; визнання нечинним рішення комісії Іллічівського РЕМ АТ „ЕК Одесаобленерго", оформленого протоколом № 177 від 25.06.2013р., щодо визначення обсягу недоврахованої електричної енергії в розмірі 788 784,14 грн.; зобов'язання АТ „ЕК Одесаобленерго" в особі Іллічівського РЕМ скасувати обсяг недоврахованої електроенергії в розмірі 788 784,14 грн.
В подальшому, згідно із заявою від 19.03.2014р. позивачем було уточнено заявлені позовні вимоги, в результаті чого ОСОБА_3 просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування йому до сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 788 784,14 грн. згідно з рішенням комісії АТ „ЕК Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленим протоколом №177 від 25 червня 2013 року. Вказана редакція позовних вимог є остаточною та була прийнята до розгляду господарським судом.
Рішенням господарського суду Одеської області від 14.05.14 р. (суддя Желєзна С.П.) позов ФОП ОСОБА_3 задоволено, скасовано оперативно-господарську санкцію у вигляді нарахування до сплати ФОП ОСОБА_3 вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 788 784,14 грн. згідно з рішенням комісії ПАТ «ЕК "Одесаобленерго" з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленим протоколом №177 від 25 червня 2013 року. З ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» на користь ФОП ОСОБА_3 стягнуто судовий збір в сумі 1 218 грн. 00 коп.
Приймаючи вказане рішення суд 1 інстанції дійшов висновку про те, що факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією є доведеним, однак відповідачем в оскарженому рішенні при розрахунку оперативної господарської санкції, яку наклав на ФОП ОСОБА_3, неправильно визначив сумарну максимальну потужність струмоприймачів на об'єкті позивача та період, за який нарахована ця санкція, а відповідно із цим прийняв неправильне рішення щодо застосування відносно ФОП ОСОБА_3 оперативної господарської санкції у розмірі 788784,14 грн., що суперечить п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. N562 (далі - Методика), а відповідно із цим є підставою для скасування зазначеної оперативно господарської санкції.
За висновком місцевого господарського суду застосування ПАТ „ЕК Одесаобленерго" при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії дозволеної потужності, зазначеної у договорі, є необґрунтованим, оскільки підпункт «в» п. 2.5 Методики, за яким ця потужність була застосована, можна застосовувати тільки при наявності наступних умов:
- відповідач не допустив представників енергопостачальної компанії на власну територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів;
- або відмовив від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність;
яких в акті про порушення № 022114 від 15.11.2010р. не зазначено, а відповідно із цим вказані умови були відсутні, тому підстав для застосування підпункту «в» п. 2.5 Методики при розрахунку оперативно-господарської санкції не було.
Судом 1 інстанції також встановлено, що ПАТ «ЕК Одесаобленерго» всупереч положенням п.2.5 Методики також неправильно визначило при розрахунку не облікованої електричної енергії період її розрахунку тривалістю більше ніж 6 місяців від дня останньої технічної перевірки до дня виявлення порушення, оскільки порушення Правил КЕЕ, яке допустив ФОП ОСОБА_3, не пов'язані із встановленням пристроїв, що занижують покази засобів обліку, і представники ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» могли виявити вказані порушення під час проведення контрольного огляду засобу обліку. Такий висновок суду 1 інстанції ґрунтується на тому, що нездійснення позивачем контрольного огляду засобів обліку відповідача свідчить про те, що спірні порушення можливо було виявити під час проведення контрольних оглядів, оскільки перевірка цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр є предметом дослідження при контрольному огляді засобу обліку, у зв'язку з чим порушення могли бути виявлені АТ „ЕК Одесаобленерго" при проведенні контрольного огляду спірного об'єкту електропостачання ОСОБА_3, за умови проведення відповідачем вказаних контрольних оглядів і належного оформлення їх результатів.
Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» через господарський суд Одеської області звернулося до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 14.05.14 р. та відмовити у задоволенні позову ФОП ОСОБА_3, оскільки зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» посилається на те, що суд 1 інстанції дійшов хибних висновків щодо неправомірності використання ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» при розрахунку розміру недоврахованої електричної енергії спожитої позивачем із застосування договірної дозволеної потужності, оскільки не врахував той факт, що сумарну максимальну потужність наявних у споживача на час складання акту про порушення Правил КЕЕ та/або потужність, обчислену виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача, можливо застосовувати у розрахунках лише у випадку, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі.
Крім того, на думку скаржника місцевий господарський суд також не врахував, що зазначивши в акті порушень величину потужності «згідно із договором», сторони встановили дану величину як єдину можливу для здійснення розрахунку по акту, вказаний акт підписано представником позивача без зауважень. З огляду на це ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» правомірно використало при розрахунку недоврахованої електричної енергії дозволену потужність, визначену в договорі.
За твердженням скаржника помилковим є й висновок суду 1 інстанції щодо неправильності визначення ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» періоду нарахування недоврахованої електричної енергії, оскільки порушення, допущені ФОП ОСОБА_3 є прихованими і представники ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» не могли їх виявити під час контрольного огляду електролічильника та технічній перевірці стану засобу обліку та схеми його підключення, а тому розрахунок недоврахованої електричної енергії було здійснено за період, який перевищує 6 місяців з дня останньої технічної перевірки (25.05.09 р.) до дня усунення порушення (20.12.10 р.), що відповідає вимогам п.2.5 Методики.
Сам факт проведення експертизи Одеським науково дослідним інститутом судових експертиз, якою встановлено фальсифікацію пломб та зміну конструкції засобу обліку, свідчить про те, що ПАТ «ЕК «Одесаобленерго» в ході оглядів та технічних перевірок не могло само виявити вказані порушення, так як ці порушення були встановлені експертами за допомогою спеціальних засобів.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду Одеської області від 14.05.2014 р. - без змін, вважаючи його обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам чинного законодавства та наявним матеріалам справи.
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність юридичної оцінки судом першої інстанції встановлених фактичних обставин справи і застосування норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до наступного.
10.01.2008р. ВАТ „ЕК „Одесаобленерго", найменування якого було змінено на ПАТ „ЕК Одесаобленерго" на виконання вимог Закону України „Про акціонерні товариства", (Постачальник) та ОСОБА_3 (Споживач) було укладено договір на постачання електричної енергії № И 423, відповідно до розділу 1 „Предмет договору" якого Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатком „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між Постачальником та Споживачем або інша обумовлена окремим додатком до договору.
Цей договір набрав чинності з дня його підписання та був укладений на строк до 31.12.2008р. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.
На підставі додатку № 10 до договору на постачання електричної енергії № И 423 від 10.01.2008р. сторони погодили наступний перелік об'єктів Споживача, на які здійснюється постачання електричної енергії: 1. Виробничі цеха, адреса: АДРЕСА_1 2. Магазин, адреса: АДРЕСА_2.
Згідно зі ст.ст. 1, 26 Закону України „Про електроенергетику" від 16.10.1997р. № 575/97-ВР (з наступними змінами та доповненнями) постачанням електричної енергії є надання електричної енергії споживачам, тобто суб'єктам господарської діяльності та фізичним особам, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю, за допомогою технічних засобів передачі та розподілу електричної енергії на підставі договору. Споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.
Як вбачається із матеріалів справи, відповідно до акту про пломбування № 303/09 від 25.05.2009р. на належне ОСОБА_3 електроустаткування, розташоване за адресою: АДРЕСА_1, було встановлено зокрема пломбу державної повірки на кожусі лічильника № 0016203. Про прийняття встановлених пломб, пломбувального матеріалу, приладів обліку і їх ланцюгів на зберігання свідчить особистий підпис ОСОБА_3 на вказаному акті про пломбування.
15.11.2010 р. в ході проведення перевірки ОСОБА_3 на предмет дотримання Правил користування електричною енергією працівниками АТ „ЕК „Одесаобленерго" при обстеженні об'єкту - СТО, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено порушення вимог п. 6.40 цих Правил, а саме наявность підозри фальсифікації пломб державної повірки та підозри зміни конструкції електричного лічильника.
Про виявлене порушення представниками відповідача було складено акт про порушення № 022114, який було підписано чотирма представниками АТ „ЕК Одесаобленерго" та ОСОБА_5, визначеним по тексту акту як виконавчий директор - представник Споживача (далі по тексту - акт про порушення № 022114 від 15.11.2010р.). Розділ вказаного акту „Перелік струмоприймачів Споживача, підключених до електричної мережі на момент перевірки, а також щодо їх потужності на час використання" є незаповненим та містить примітку „згідно договору". При цьому Акт було підписано представником Споживача без зауважень.
Відповідно до п. 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28 (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Правила користування електричною енергією), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.
В силу п. 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.
У п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 р. N 562 (з наступними змінами та доповненнями; далі по тексту - Методика) у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.
Положеннями п.п. 1.2, 3.30 Правил користування електричною енергією передбачено, що експертизою засобу обліку є комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу обліку метрологічним характеристикам та умовам експлуатації. Експертиза засобу обліку в частині дослідження його відповідності нормованим метрологічним характеристикам та умовам експлуатації здійснюється у присутності уповноважених представників власника засобу обліку або організації, яка відповідає за його збереження, постачальника електричної енергії, електропередавальної організації, представника територіального органу, уповноваженого центральним органом виконавчої влади у сфері метрології на проведення державних приймальних і контрольних випробувань і повірки засобів вимірювальної техніки та на проведення атестації методик виконання вимірювань, що використовуються у сфері та/або поза сферою поширення державного метрологічного нагляду. Експертиза засобу обліку в частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлені засіб обліку та/або пломби, здійснюється спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт.
Відповідно до акту збереженості засобів вимірювальної техніки та пломб, що направляються на експертизу, від 15.11.2010р., складених до акту про порушення № 022114 від 15.11.2010р., було демонтовано та запаковано у герметичні пакети наступне електричне обладнання: електролічильник № 0016203 типу НІК2303АРП разом із пломбою державної повірки, було запаковано у пакет, який опломбовано пломбою ПАТ „Одесаобленерго" № 1228338 СЕБ 2005. В свою чергу, згідно з актом-повідомленням від 24.11.2010р., наявним у матеріалах справи, вищезазначений електролічильник № 0016203, який було демонтовано з об'єкту електропостачання ОСОБА_3, підлягав направленню на експертизу засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) засобами АТ „ЕК Одесаобленерго".
Вказані акти збереженості та акти-повідомлення були складені в присутності представника споживача ОСОБА_5, яким названі документи були підписані без будь-яких зауважень.
Як вбачається із матеріалів справи, з метою проведення експертизи вилученого у відповідача засобу обліку електричної енергії АТ „ЕК Одесаобленерго" звернулось до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Так, відносно вищезазначеного електричного лічильника № 0016203 типу НІК2303АРП, наданого судовому експерту на дослідження, відповідачем було поставлено наступні питання: одними або різними плашками плобмувальних тисків залишені відтиски аверсу та реверсу на пломбі держповірника, а також аверсу і реверсу СТК заводу-виробника, встановлених на досліджуваному лічильнику електричної енергії, а також на пломбах, наданих в якості зразків для дослідження; чи здійснювалось розкриття та повторне пережимання пломб із плюмбуму ОТК заводу-виробника та держповірителя, які були встановлені на лічильнику електроенергії; чи здійснювалась додаткова пайка виводів електричної енергії в т. 4 т. 5 т. 6 т. 7 (фото 1) або одночасно впаювались всі елементи та виводи на основній платі.
За результатами дослідження вищезазначених питань, вивчення наданого відповідачем лічильника № 0016203 та зразків пломб державної повірки Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз було складено висновок № 9739/05 від 31.01.2013р. у відповідності до якого: відтиски на контактних поверхнях досліджуваних пломб И-1 і И-2 та на пломбі Е-1 і Е-2, які надані в якості порівняльного зразку, залишені різними плашками пломбувальних тисків. Досліджувальні пломби И-1 та И-2 після їх обтискання пломбувальними тисками не розкривались та повторно не обтискались; в зазначених місцях пайки дротів (виводів) на електричну плату ААШХ.758712.007 наданого лічильника електроенергії була проведена додаткова пайка.
За твердженням відповідача, в результаті проведеної експертизи було підтверджено факт втручання в роботу засобів обліку електричної енергії, встановлених на об'єкті ОСОБА_3, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, на який за умовами договору № И 423 від 10.01.2008р. здійснюється постачання електричної енергії, та, відповідно, допущення відповідачем порушень Правил користування електричною енергією, яке зафіксоване в акті про порушення № 022114 від 15.11.2010р.
Відповідно до п. 6.42 Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
25.06.2013р. відбулось засідання комісії Іллічівського РЕМ АТ „ЕК Одесаобленерго", на якому було розглянуто акт про порушення № 022114 від 15.11.2010р. За наслідками проведення цього засідання відповідачем було прийняте рішення, оформлене протоколом № 177 від 25.06.2013р.(далі по тексту - рішення № 177 від 25.06.2013р.) про нарахування ОСОБА_3 до сплати вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 788 784,14 грн., яка розрахована за період з дати останньої технічної перевірки до дати усунення порушення, тобто з 08.10.2009 р. по 11.02.2010 р. за дозволеною потужністю та режиму роботи згідно з договором на поставку електричної енергії. Засідання комісії відбулось за відсутності представника ОСОБА_3 При цьому, згідно з розрахунком, наявним у матеріалах справи, нарахування вартості недоврахованої електричної енергії було фактично здійснено з 25.05.2009р. по 20.12.2010р.
На виконання даного рішення відповідачем було направлено позивачу рахунок-фактуру № 423 на оплату вартості електричної енергії, нарахованої на підставі акту про порушення № 022114 від 15.11.2010р., в сумі 788 784,14 грн. з урахуванням ПДВ із встановленням граничного терміну оплати до 24.07.2013р.
В свою чергу, відповідно до акту № 10/03-278 від 01.04.2014р., у зв'язку із виявленням технічної описки в частині визначення періоду, за який позивачу було нараховано до сплати вартість електричної енергії згідно з рішенням № 177 від 25.06.2013р., комісією ПАТ „ЕК Одесаобленерго" було вирішено вважати правильним періодом нарахування вартості недоврахованої електричної енергії у вищезазначеному рішенні період з 25.05.2009р. по 20.12.2010р.
На думку позивача, рішення комісії АТ „ЕК Одесаобленерго" з розгляду акту про порушення № 022114 від 15.11.2010р., оформлене протоколом № 177 від 25.06.2013р., про застосування до ОСОБА_3 оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недоврахованої електричної енергії не відповідає вимогам чинного законодавства, що й зумовило звернення ОСОБА_3 до суду із даними позовними вимогами.
Як вбачається із змісту Акту № 022114 від 15.11.2010р. як доказу вчинення позивачем визначеного у даних документах порушення Правил користування електричною енергією, представниками відповідача було зафіксовано факт вчинення ОСОБА_3 порушення п. 6.40 Правил користування електричною енергією, що укладалось у наявності підозри фальсифікації пломб державної повірки та підозри зміни конструкції електричного лічильника. Факт вчинення вказаних порушень та наявності втручання в роботу лічильника підтверджені висновком Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз № 9739/05 від 31.01.2011р., обґрунтованих заперечень щодо достовірності якого позивачем під час розгляду даної справи наведено не було.
Відповідно до п.п. 3.31, 3.32 Правил користування електричною енергією розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. При пломбуванні оформляється акт про пломбування. У акті про пломбування мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них. Акт про пломбування обліку підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.
У п.п. 1 -3 п. 2.1 Методики наведено наступний перелік порушень Правил користування електричною енергією, у випадку виявлення яких застосовуються її положення: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).
При цьому, в силу п. 3.3 Правил користування електричною енергією відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.
З огляду на вищенаведені положення законодавства, приймаючи до уваги зміст акту № 022114 від 15.11.2010р. та зафіксовані у ньому факти порушення позивачем Правил користування електричною енергією, результати проведення експертизи засобу обліку, встановленого на спірному об'єктах електропостачання позивача, а також враховуючи, що ОСОБА_3 в порушення вимог ст.ст. 32, 33 ГПК України не було спростовано факт своєї протиправної поведінки у спірних правовідносинах, підтверджений вищенаведеними доказами, господарський суд 1 інстанції дійшов правомірного висновку про доведеність факту вчинення позивачем порушень Правил користування електричною енергією, які перелічені у вищезазначеному акті.
Факт визнання ОСОБА_3 вищезазначених порушень підтверджується, перш за все, відсутністю будь-яких заперечень останнього як особи, особисто відповідальної за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування, на час проведення перевірки та демонтажу засобів обліку.
В той же час, від імені позивача вищезазначений акт про порушення було підписано ОСОБА_5, який, за твердженнями ОСОБА_3, не мав необхідних повноважень на представництво інтересів останнього у правовідносинах із АТ „ЕК Одесаобленерго", що виникли із договору про постачання електричної енергії № И 423 від 10.01.2008р.
Однак, слід зазначити, що саме ОСОБА_5, який не є сторонньою особою на підприємстві позивача, оскільки працював на цьому підприємстві і представився виконавчим директором та допустив представників ПАТ „ЕК Одесаобленерго" до здійснення перевірки об'єкту електропостачання ОСОБА_3, свідчить про те, що він був уповноваженою особою ФОП ОСОБА_3
З огляду на викладені обставини судом 1 інстанції підставно відхилено заперечення позивача проти акту про порушення № 022114 від 15.11.2010р., засновані на твердженнях про участь у проведені перевірки особи, у якої були відсутні повноваження на представництво інтересів Споживача.
За вищенаведених обставин суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для призначення по даній справі судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи за клопотанням ПАТ „ЕК Одесаобленерго" через відсутність реальної необхідності додаткового підтвердження обставин справи, які були встановлені на підставі наявних у матеріалах справи доказів.
Згідно з положеннями п. 4.2.3 договору про постачання електричної енергії № И 423 від 10.01.2008р. Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562, що діяли протягом споживання електричної енергії із порушенням, у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схему обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Таким чином, з огляду на той факт, що за вчинення з боку ОСОБА_3 тих порушень, які зафіксовані в акті № 022114 від 15.11.2010р., умовами договору про постачання електричної енергії № И 423 від 10.01.2008р. передбачено нарахування відповідачу до сплати вартості недоврахованої електричної енергії відповідно до положень Методики, господарський суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для застосування до ОСОБА_3 оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування до сплати вартості недоврахованої електричної енергії.
Відповідно до п.п. 1.1, 1.2 ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357 (далі - ПКЕЕН). Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.
Згідно з п.п. 1 п. 2.1, п. 2.2 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил КЕЕ. При цьому, порушення, допущені відповідачем у спірних правовідносинах, відповідають переліку порушень, наведених у пп. 1 - 3 ч. 1 п. 2.1 Методики.
Згідно п. 2.5 вказаної Методики ( в редакції чинній на момент складання акту про порушення Правил КЕЕ), на підставі якого відповідачем здійснено розрахунок недоврахованої електроенергії, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт•год) визначається за формулою: Wдоб = P • tдоб • Kв, де:
P - потужність (кВт), визначена як:
а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);
б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил КЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил КЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);
в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);
Як вбачається із змісту рішення № 177 від 25.06.2013р., а також додатку-розрахунку до нього, позивачем при нарахуванні спірної оперативно-господарської санкції було використано значення потужності для точок обліку електричної енергії, яка зазначена у додатку № 2 до договору № № И 423 від 10.01.2008р.
Проте, в акті про порушення № 022114 від 15.11.2010р. не міститься посилання на те, що відповідач не допустив представників енергопостачальної компанії на власну територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмовив від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, однак про це свідчать фактичні дії сторін, а саме як вбачається із змісту акту про порушення Правил КЕЕ від 15.11.2010 р. сторони у самому акті погодили застосування договірної потужності струмоприймачів та часу їх використання при нарахуванні спірної оперативно-господарської санкції, про що зазначили у п.2 Акту, а відповідно із цим сторони погодилися із неможливістю застосування іншої величини потужності з огляду на положення підпункту «в» п.2.5 Методики, тобто у зв'язку із недопущенням представників енергопостачальної компанії на територію споживача для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та відмовою від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.
Крім того, позивач не спростував розрахунок відповідача, зроблений на підставі п.п. «в» п. 2.5 Методики, оскільки не надав доказів, що сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил КЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних та потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил КЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, не перевищують дозволену договірну потужність для точки обліку, зазначеної в Договорі, тобто при складанні акту про порушення Правил КЕЕ і погодженні на застосування договірної величини потужності, позивач усвідомлював, що при визначені потужності за умовами підпунктів «а», «б» п.2.5 Методики вона перевищить договірну потужність, а тому і не наполягав на її визначенні за вказаними підпунктами Методики.
За таких обставин, у суду 1 інстанції не було підстав для того, щоб піддавати сумніву розрахунок відповідача, який був зроблений із застосуванням договірної потужності.
Відповідно до вимог п. 2.5 Методики, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою 2.6: Дпер. = Дпор. + Дусун.; де Дпор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.
Лише у випадку, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази засобу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду засобу обліку не мали можливості, Дпор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію (у разі, якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.
Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення.
У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.
Як зазначалося вище, 15.11.2010 р. в ході проведення перевірки ФОП ОСОБА_3 на предмет дотримання Правил користування електричною енергією працівниками відповідача при обстеженні об'єкту - СТО, розташованого за адресою: АДРЕСА_1, було виявлено порушення вимог п. 6.40 цих Правил, що укладалось у наявності підозри фальсифікації пломб державної повірки та підозри зміни конструкції електричного лічильника.
За результатами дослідження наданого відповідачем лічильника № 0016203 та зразків пломб державної повірки Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз було складено висновок № 9739/05 від 31.01.2013р. у відповідності до якого: відтиски на контактних поверхнях досліджуваних пломб И-1 і И-2 та на пломбі Е-1 і Е-2, які надані в якості порівняльного зразку, залишені різними плашками пломбувальних тисків. Досліджувальні пломби И-1 та И-2 після їх обтискання пломбувальними тисками не розкривались та повторно не обтискались; в зазначених місцях пайки дротів (виводів) на електричну плату ААШХ.758712.007 наданого лічильника електроенергії була проведена додаткова пайка.
Таким чином вищенаведене свідчить, що представники відповідача при проведенні перевірки не могли самостійно достовірно виявити допущені позивачем порушення, тому в акті зазначили лише про підозру на вказані порушення і лише за допомогою експертизи достовірно було встановлено факт фальсифікації пломби державної повірки та зміни конструкції електричного лічильника, які призвели до недообліку спожитої електричної енергії.
Висновок суду 1 інстанції про те, що представники відповідача могли самостійно виявити, зазначені в акті порушення з огляду на те, що відповідач не проводив контрольні огляди електролічильника є помилковими, оскільки встановити достовірність фальсифікації пломби державної повірки та зміну конструкції електролічильника можливо лише в результаті експертного дослідження пломби та електролічильника. Якщо б порушення можна було виявити під час контрольного огляду, то в такому випадку експертиза не була б потрібна.
За таких обставин судова колегія вважає, що ПАТ «ЕК Одесаобленерго» правомірно здійснило розрахунок необлікованої електричної енергії виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, але не більше ніж за три роки, а саме: з 25.05.2009р. по 20.12.2010 р.
Враховуючи наведене, суд 1 інстанції помилково задовольнив позов ФОП ОСОБА_3, оскільки оскаржене ним рішення ПАТ «ЕК Одесаобленерго» цілком відповідає чинним Правилам КЕЕ та Методіці, на підставі яких воно було прийнято.
З огляду на вищенаведене, апеляційна скарга ПАТ ЕК «Одесаобленерго» підлягає задоволенню, рішення господарського суду Одеської області від 14.05.14 р. - скасуванню, позов залишенню без задоволення.
Згідно із ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів, -
1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" задовольнити, рішення господарського суду Одеської області від 14.05.14 р.- скасувати, у позові фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 - відмовити.
2. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 на користь Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія Одесаобленерго" судовий збір за подачу апеляційної скарги у сумі 609 грн. 00 коп.
3. Видачу наказу із зазначенням повних реквізитів сторін доручити господарському суду Одеської області.
Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено в касаційному порядку.
Повний текст постанови складено 02.07.2014 р.
Головуючий суддя Петров М.С.
Суддя Разюк Г.П.
Суддя Колоколов С.І.