643/19414/13-ц
2/643/1088/14
14.05.2014 м. Харків
Московський районний суд м. Харкова
в складі: головуючого судді - Задорожної А.М.,
за участю секретаря судового засідання - Тугайбей В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг Україна», третя особа Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, про визнання визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню,
ОСОБА_1 звернувся до Московського райсуду м. Харкова з позовом до ТОВ «ОТП Факторінг Україна», третя особа Приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2, в якому просить визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.
В ході судового розгляду представник позивача позов підтримав, в обґрунтування вказала наступне.
11 грудня 2007 року ОСОБА_1 уклав із Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» кредитний договір № ML-703/274/2007.
В забезпечення зазначеного кредитного договору між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» 11 грудня 2007 року було укладено договір іпотеки, предметом якої стала квартира АДРЕСА_1.
Позивач посилається на порушення ЗУ «Про Іпотеку», ЗУ «Про нотаріат», зокрема про відсутність вимоги, відсутність безспірності суми заборгованості порушення строку за який проводиться стягнення та інше.
Належним чином повідомлений представник відповідача повторно в судове засідання не з'явився, про причини неявки не повідомив, заяв про відкладення розгляду справи не подавав.
Відповідно до ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно зі статтею 157 ЦПК України, суд розглядає справи протягом розумного строку.
У відповідністю з ч. 4 ст. 169 ЦПК України у разі повторної неявки в судове засідання відповідача, повідомленого належним чином, суд вирішує справу на підставі наявних у ній даних чи доказів (постановляє заочне рішення).
Відповідно до ч. 1 ст. 224 ЦПК України у разі неявки в судове засідання відповідача, який належним чином повідомлений і від якого не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності або якщо повідомлені ним причини неявки визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи.
Суд не має відомостей про причину повторної неявки представника відповідача, повідомленого належним чином, що дало підстави вирішити справу на підставі наявних у ній даних (постановити заочне рішення) у відповідністю з ч. 4 ст. 169, ч. 1 ст. 224 ЦПК України.
3-я особа приватний нотаріус ОСОБА_2 в судове засідання не з'явилась, про день, час слухання справи повідомлена належним чином. До суду надана заява про розгляд справи у її відсутності.
Зважаючи на те, що всі особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не з'явилися, відповідно до ч. 2 ст. 197 ЦПК України фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення сторін, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд дійшов наступного висновку:
Відповідно до ст.10 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
В силу ч. 1 ст.11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
Згідно зі ст. 60 ЦПК України, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Судом встановлено, що 11 грудня 2007 року ОСОБА_1 уклав із ЗАТ «ОТП Банк» кредитний договір № ML-703/274/2007.
В забезпечення зазначеного кредитного договору між ОСОБА_1 та Закритим акціонерним товариством «ОТП Банк» 11 грудня 2007 року було укладено договір іпотеки, предметом якої стала квартира АДРЕСА_1.
Відповідно до п. 283 Наказу Міністерства Юстиції України від 03.03.2004 року №20/2 «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України» «Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.»
Відповідно до статті 33 ЗУ «Про Іпотеку» «У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. … Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.»
Відповідно до статті 35 ЗУ «Про Іпотеку» «У разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.»
Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки. Враховуючи викладене, банк мав направити боржнику, іпотекодавцю письмову вимогу, в якій має бути встановлений строк для добровільного виконання, який має бути не менше ніж 30 днів. Суд не приймає до уваги надану копію поштового конверту та копію зворотнього повідомлення, оскільки з наданої копії по-перше неможливо з'ясувати за якою адресою був надісланий лист, при цьому у поштовому повідомленні про вручення стосовно адреси зазначено лише «Харків, 61000». Крім того, даний лист відправлено ще 07.12.2008 року, а надана Відповідачем копія вимоги датована 22.04.2013р. При цьому опис вкладеного наданий до суду датований 26.04.2014 року не може бути підтвердженням поштового відправлення та є лише підтвердження того, що було вкладено до конверту. Жодного підтвердження того, що вимога була відправлена та отримана Позивачем, до суду надано не було.
Відповідно до ч. 2 ст. 59 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.»
Посилання Відповідача на ч. 3 ст. 35 ЗУ «Про Іпотеку» «Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.» є недоцільною, оскільки по-перше стаття 12 цього закону передбачає: «У разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
У разі порушення іпотекодавцем обов'язків щодо збереження чи страхування предмета іпотеки іпотекодержатель може скористатися правами, визначеними згідно з частиною першою цієї статті, або вжити заходів для збереження чи страхування предмета іпотеки у власних інтересах та за власний кошт. Іпотекодавець зобов'язаний негайно на вимогу іпотекодержателя відшкодувати останньому всі витрати, понесені у зв'язку з вжиттям заходів щодо збереження та страхування предмета іпотеки.
Правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.» та по-друге, обов'язковою умовою застосування ч. 3 ст. 35 ЗУ «Про Іпотеку» є небезпека знищення, пошкодження чи втрата предмета іпотеки. Жодної з наведених умов Відповідач не лише не підтвердив та навіть не зазначив у письмових запереченнях, тобто у Відповідача та у нотаріуса не було підстав вважати, що предмет іпотеки перебуває під загрозою знищення, пошкодження чи втрати.
Отже Нотаріусом не було перевірено виконання вимог ЗУ «Про Іпотеку». Відсутність письмової вимоги банку на адресу боржника з визначенням дати усунення порушень в добровільному порядку, не дає можливості вирахувати тридцятиденний строк, після якого можливо розпочинати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Жодного повідомлення чи вимоги Позивач не отримував.
Згідно з ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України «Про нотаріат», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», а також Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 (далі - Інструкція).
Згідно з ч. 2 п. 283 Інструкції, вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання боржником письмової вимоги про усунення порушень.
Документів які б давали Нотаріусу підстави вважати що Боржник отримав вимогу про усунення порушень з датою для відрахування 30 днів до суду надано не було.
За змістом ч. 2 п. 284 Інструкції та ст. 87 Закону України «Про нотаріат» заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені наведеним вище Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а дії нотаріуса при вчиненні виконавчого напису мають бути спрямовані на перевірку безспірності заборгованості.
Відповідно до п. 1 Переліку документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.
Документів які б підтверджували безспірність заборгованості банком також надано не було. При цьому Позивач не визнає суми заборгованості, отже з приводу суми мається спір.
Крім того, безспірний борг - це борг, що визнається боржником та кредитором, і про суму якого сторони не сперечаються.
Таким чином в разі відсутності заперечень боржника - вимога кредитора - заставодержателя вважається безспірною.
З вищезазначеного слідує, що в обов'язок нотаріуса входить перевірка безспірності боргу у боржника після надання стягувачем документів, що встановлюють прострочення зобов'язання. При наявності заперечень боржника нотаріус повинен оцінити його аргументи на предмет наявності ознаки безспірності відносно вимог заставодержателя. За відсутності ознаки безспірності нотаріус повинен був відмовити в здійсненні виконавчого напису.
Відповідно до статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність" належними доказами, що підтверджують наявність або відсутність заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені в порядку цієї статті, які встановлюють розмір заборгованості.
Також судом встановлено, що строк за який проводиться стягнення, - з 11.12.2007 року по 25.11.2011р. Тобто майже за 4 роки.
Відповідно до пункту 284 « 284. Нотаріус вчиняє виконавчі написи: за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. … Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.»
Стаття 88 ЗУ «Про нотаріат» також закріплює дане положення: «Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років,»
Посилання Відповідача на те, що 25.11.2011р. між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторінг Україна» укладено Договір купівлі-продажу кредитного портфелю та Договір про відступлення права вимоги і тому саме з 25.11.2011р. до відповідача перейшло право вимоги не приймається судом оскільки суперечить нормам діючого законодавства. Так відповідно до ст. 514 ЦК України « 1. До нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.» Тобто, до Відповідача перейшли усі права, о існували у попереднього кредитора в тому числі й право звернення до нотаріуса у встановлений законом строк та на встановлених законом умовах. Крім того за аналогією закону та відповідно до ст. 262 ЦК України « 1. Заміна сторін у зобов'язанні не змінює порядку обчислення та перебігу позовної давності.»
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 15, 16, 262, 514, Цивільного кодексу України, ст. ст. 87, 88 Законом України «Про нотаріат», ст. ст. 33, 35 Законом України «Про іпотеку», п.п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України ст. ст. 10, 60, 212, 213, 209 ЦПК України, суд
Позов задовольнити.
Визнати виконавчий напис вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зареєстрованим в реєстрі за № 6314 від 23 серпня 2013 року, яким запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно - квартира, що розташована за адресою: АДРЕСА_2, в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 перед ТОВ «ОТП Факторінг Україна», таким що не підлягає виконанню.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Харківської області через Московський районний суд м. Харкова шляхом подання апеляційної скарги в десятиденний строк з дня його проголошення.
Заочне рішення може бути переглянуто судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Заяву про перегляд заочного рішення може бути подано протягом десяти днів з дня отримання його копії.
Суддя А.М. Задорожна