1[1]
12 червня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 січня 2014 року у кримінальному провадженні № 12013110030012506 відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185 КК України
за участю прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_5
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 січня 2014 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:
вироком Печерського районного суду м. Києва від 27.03.2008 року за ч. 1 ст. 186 КК України (в редакції 1960 року) до 1 року позбавлення волі, із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;
вироком Деснянського районного суду м. Києва від 15.01.2009 року за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 30.01.2013 по відбуттю строку покарання;
визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:
вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.05.2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі, звільнений 21.01.2013 року по відбуттю строку покарання.
визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Згідно з вироком суду 29 серпня 2013 року о 12 годині 45 хвилин ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, підійшли до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , та впевнившись в тому, що за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу нижнього замка вхідних дверей за допомогою інструментів, а саме двох викруток та розвідного ключа, якими скористався ОСОБА_6 , проникли до приміщення квартири АДРЕСА_4 , звідки повторно таємно викрали чуже майно, яке належить ОСОБА_9 , а саме: ноутбук «АСЕР», вартістю 1000 гривень, електрону книжку «НООК», вартістю 750 гривень; 2 золоті сережки у вигляді краплинки, вагою 2,5 гр. кожна, загальною вартістю 2 750 гривень; чоловічий наручний годинник «CASIO», вартістю 72 гривні; чоловічий наручний годинник «CASIO», вартістю 700 гривень; чоловічий наручний годинник «Конкорд», вартістю 1000 гривен, після чого з викраденим майном залишили місце вчинення злочину, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 5 372 гривні.
В апеляції обвинувачений ОСОБА_5 просив скасувати вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 січня 2014 року в частині визнання його винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та закрити кримінальне провадження, звільнивши його з-під варти в залі суду.
При цьому апелянт, посилаючись на недоведеність його причетності до вчиненого злочину, вказував на порушення на досудовому слідстві його права на захист, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неповноту судового розгляду, яка полягає у тому, що суд не задовольнив його клопотань про проведення відтворення обстановки і обставин події і дактилоскопічної експертизи.
В доповненні до апеляції обвинувачений ОСОБА_5 , посилаючись на порушення в судовому засіданні його права на захист, яке полягає у тому, що його захист здійснював захисник ОСОБА_10 , право якого на заняття адвокатською діяльністю було зупинено, просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд.
Також в доповненні до апеляції обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на менш суворий.
Окрім того, обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали до суду апеляційної інстанції заяви про застосування до них Закону України «Про амністію у 2014 році».
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію ОСОБА_5 із змінами, а також підтримали клопотання ОСОБА_5 про застосування амністії; обвинуваченого ОСОБА_6 який підтримав своє клопотання про застосування амністії; прокурора, який частково підтримав апеляцію ОСОБА_5 із змінами та заперечував проти задоволення клопотань обвинувачених про застосування до них амністії; перевіривши матеріали провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково, а вирок суду щодо ОСОБА_5 належить скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що захист обвинуваченого ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 12013110030012506 здійснював захисник ОСОБА_10 , повноваження якого були підтверджені ордером на надання правової допомоги від 22 жовтня 2013 року та витягом з Єдиного Реєстру адвокатів України (т. 1, а. п. 232, 232 а).
Вирок відносно ОСОБА_5 був постановлений судом 23 січня 2014 року.
З листа до апеляційного суду Київської міської кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та витягу з Єдиного Реєстру адвокатів України убачається, що на захисника ОСОБА_10 було накладено дисциплінарне стягнення у виді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 6 місяців - з 17 грудня 2013 року по 17 червня 2014 року (т. 3, а. п. 87, 88).
Отже, починаючи з 17 грудня 2013 року адвокат ОСОБА_10 не міг бути захисником у кримінальному провадженні в силу вимог ч. 2 ст. 45 КПК України, згідно з якою захисником не може бути адвокат, стосовно якого у Єдиному Реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.
Захисник ОСОБА_10 , будучи позбавленим права займатися адвокатською діяльністю, не повідомив про це суд, а продовжував представляти інтереси обвинуваченого ОСОБА_5 у судовому засіданні.
Участь в судовому засіданні адвоката, право на зайняття адвокатською діяльністю якого було зупинено, на думку колегії суддів, прирівнюється до відсутності захисника, що відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 та п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, підставою для безумовного скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Таким чином, вирок щодо ОСОБА_5 треба скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Клопотання ОСОБА_5 про зміну запобіжного заходу з утримання під вартою на менш суворий задоволено бути не може, оскільки обвинувачений не навів обставин, які можуть бути підставами для прийняття рішення про зміну запобіжного заходу. При цьому колегія суддів враховує, що строк тримання під вартою ОСОБА_5 не перевищує строку тримання під вартою у кримінальному провадженні щодо тяжких злочинів, передбаченого ч. 1 ст. 197 КПК України.
Клопотання обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 про застосування до них Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року № 1185-VІІ задоволені були не можуть, оскільки вони обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину та, перебуваючи під вартою з 29 серпня 2013 року, на день набрання чинності цим Законом не відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 січня 2014 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 12013110030012506 за ч. 3 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_5 у Деснянському районному суді м. Києва в іншому складі суду.
В решті вирок залишити без змін.
Клопотання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 про застосування Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08 квітня 2014 року № 1185-VІІ залишити без задоволення.
Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
[1] Справа № 11кп/796/339/2014 Категорія КК: ч. 3 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1