03680, м. Київ, вул.. Солом'янська, 2-а,
12 червня2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
потерпілої - ОСОБА_6
представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 120120000900000 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 25 березня 2014 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Метанівка Теплицького району Вінницької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у пред'явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та йому призначене покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього його майна.
Цивільні позови потерпілої ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 - задоволені: стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_6 на відшкодування матеріальної шкоди кошти в сумі 3950 грн. та моральної шкоди кошти в сумі 30000 грн.; стягнуто з ОСОБА_8 на корить ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди кошти в сумі 20000 грн.
Згідно вироку суду, 28 листопада 2010 року біля 00.20 год. ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на розі будинку вулиць Мартиросяна та Соціалістичної, 17/7 в м. Києві разом з невстановленою слідством особою, матеріли відносно якої виділені в окреме провадження, побачили раніше незнайомих ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , після чого у них виник злочинний умисел на заволодіння майном останніх шляхом розбійного нападу.
Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з корисливих спонукань з метою власного збагачення, ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, несподівано для ОСОБА_6 та ОСОБА_9 підбігли до них ззаду, та ОСОБА_8 наніс удар кулаком по шиї та обличчю ОСОБА_6 , від чого вона відчула фізичний біль. Невстановлена слідством особа нанесла ОСОБА_9 удар по шиї, від чого той, втративши рівновагу, впав на землю. ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу, наніс удар ОСОБА_9 ногою по голові. Подолавши таким чином можливий опір з боку ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , діючи спільно та узгоджено з невстановленою слідством особою, з корисливих спонукань з метою власного збагачення, ривком заволодів майном ОСОБА_6 , а саме: сумкою вартістю 200 грн., в якій знаходились паспорт гр. України на ім'я ОСОБА_6 , ідентифікаційний код, квитанції на автомобіль, технічний паспорт на автомобіль, свідоцтво про смерть ОСОБА_10 , печатки, які матеріальної цінності не представляють, гроші в сумі 2500 грн., мобільний телефон «Нокіа-6700» вартістю 950 грн., в якому знаходилась сім-карта оператора «Київстар», яка матеріальної цінності не становить, три телефони марки «Самсунг» вартістю 100 грн. кожний, а всього заволодів майном потерпілої на загальну суму 3950 гривень.
Після чого ОСОБА_8 разом з невстановленою слідством особою, утримуючи при собі викрадене майно, з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись ним на власний розсуд.
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 та невстановленої слідством особи, потерпілій ОСОБА_6 спричинено тілесні ушкодження у виді синців на спинці носа верхньої третини з переходом на повіки, на задній поверхні лівого ліктьового суглобу, закритий перелом кісток носа без зміщення уламків. Відповідно до висновків судово-медичної експертизи № 2157\12 від 24 січня 2011 року закритий перелом кісток носа без зміщення уламків відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я (за критерієм тривалості розладу здоров'я); синці до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров'я).
В результаті злочинних дій ОСОБА_8 та невстановленої слідством особи ОСОБА_9 спричинено тілесні ушкодження у виді рани в проекції тіла лівої брови, синці на повіці лівого ока, на тильній поверхні лівої кисті руки в проекції 2-5 п'ясних кісток з переходом на тильно-зовнішню поверхню лівого променевого зап'ясткового суглобу, садно на тильній поверхні лівої кисті руки. Згідно висновку судово-медичної експертизи № 646\1 від 26 січня 2011 року вказані тілесні ушкодження за ступенем тяжкості відносяться: рана в проекції тіла лівої брови до легкого тілесного, що спричинило короткочасний розлад здоров'я (за критерієм тривалості розладу здоров'я); синці та садно до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров'я).
Не погоджуючись з вироком суду, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що виразилося у порушенні права на захист, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу із доповненнями, в якій просить скасувати вирок щодо нього, а кримінальне провадження направити на новий розгляд.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що на час подачі доповнень до апеляційної скарги йому стало відомо про те, що згідно з рішенням дисциплінарної палати Київської міської дисциплінарної комісії адвокатури до адвоката ОСОБА_11 , який представляє його інтереси в якості захисника в даному кримінальному провадженні, застосовано дисциплінарне стягнення у виді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю з 17 грудня 2013 року до 17 червня 2014 року. Проте, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження та при постановленні вироку не звернув увагу на вказану обставину та не врахував, що адвокат ОСОБА_11 відповідно до ст. 45 КПК України не мав права здійснювати його захист. Тобто, як зазначає обвинувачений, розгляд кримінального провадження щодо нього відбувся фактично за відсутності захисника та належного забезпечення його права на захист.
При цьому, обвинувачений посилається на незаконність вирок суду в частині визнання його винним за обставин, викладених у вироку, вказує на те, що матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, який би підтверджував його винність у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Крім того, посилаючись на ч. 3 ст. 331 КПК України, обвинувачений просить змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, як недоцільний.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав у повному обсязі вимоги апеляційної скарги, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, потерпілу та її представника, які категорично заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до ст. 49 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні, якщо обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може його залучити самостійно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, за клопотанням обвинуваченого на підставі угоди між матір'ю обвинуваченого та адвокатом ОСОБА_12 , який має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2022 від 30 червня 2004 року, останній 13 червня 2014 року був допущений до участі у справі як захисник ОСОБА_8 та здійснював захист останнього протягом всього часу судового розгляду справи (ас. 118-119, 122-124 т.1, ас. 30-33, 90-93, 98-99, 103-105, 117-119, 123-124, 139-142 т.2).
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру адвокатів України, 17 грудня 2013 року згідно з рішенням Дисциплінарної палати до адвоката ОСОБА_11 (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2022 від 30 червня 2004 року) застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 6 місяців - з 17 грудня 2013 року до 17 червня 2014 року.
Згідно з вимогами ст. 45 КПК України, захисником не може бути адвокат щодо якого у Єдиному реєстрі адвокатів України містяться відомості про зупинення або припинення права на зайняття адвокатською діяльністю.
З огляду на викладене, адвокат ОСОБА_12 з 17 грудня 2013 року не мав права здійснювати захист обвинуваченого ОСОБА_8 , а тому доводи останнього про відсутність захисника при розгляді кримінального провадження щодо нього, починаючи з цього часу, є обґрунтованими.
Забезпечення права на захист є однією із основних засад судочинства, визначених ч. 3 ст. 123 Конституції України, та однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України. Дане право конкретизовано в ст. 20 КПК України.
Крім того, право на захист також передбачено і Європейською конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема в п. с) ст. 3 зазначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що під час судового розгляду справи в суді першої інстанції право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 було порушено, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки за вищевикладених обставин участь захисника була обов'язковою.
Відповідно до ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд в суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене п. 4 ст. 412 КПК України, а саме: судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов'язковою.
При цьому, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді місцевому суду належить з'ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінальним процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені у поданій апеляційній скарзі, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.
З огляду на те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, вчиненого із застосуванням насильства, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п'ять років, за наявністю ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що саме обраний ОСОБА_8 запобіжний захід забезпечить належну процесуальну поведінку останнього, а тому підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_8 не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 25 березня 2014 року щодо ОСОБА_8 скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити тримання під вартою.
________________________________ _________________________________ ___________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3