Справа № 128/168/13- к
Провадження №11/772/132/2014
Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
5 червня 2014 року м. Вінниця
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора: ОСОБА_5
секретаря: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
засудженого: ОСОБА_8
представника потерпілого: ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 16 січня 2014 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, з вищою освітою, вважається таким що не має судимості,
засуджено за ст. 191 ч. 5 КК України на 7 років позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади, пов'язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, строком на 2 роки, та з конфіскацією майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в закону силу залишено підписку про невиїзд.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволений частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 60 000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та 2 000 грн. на відшкодування витрат на юридичну допомогу.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 являючись директором приватного сільськогосподарського підприємства - ПСП «Лан», яке знаходиться в с. Комарів, Вінницького району, Вінницької області, тобто службовою особою, знаючи про те, що сільськогосподарська техніка по договору фінансового лізингу є власністю корпорації «Украгропромбіржа», 05.06.2003 року, ввівши в оману свого кредитора ОСОБА_11 , зловживаючи своїм службовим становищем, уклав договір застави, на підставі якого, з метою забезпечення зобов'язання на підставі договору позики в сумі 80 000 грн., передав заставодержателю у заставу для забезпечення стягнення комбайн М-9500 фірми «Джон Дір» 1996 року випуску вартістю 188 835 грн., який не належав йому на праві власності, тим самим заволодів коштами ОСОБА_11 , та заподіяв шкоду ОСОБА_11 на суму 80 000 грн.
Прокурор в своїй апеляції просить вирок змінити в частині вирішення цивільного позову, а саме відмовити в задоволені цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 , оскільки суму яку просить стягнути ОСОБА_11 з ОСОБА_8 є сумою заборгованості по виконавчому провадженні у цивільній справі за позовом ОСОБА_11 до ПП «Лан». В решті вирок просить залишити без змін.
Засуджений ОСОБА_8 в апеляції зі змінами та доповненнями просить вирок щодо нього змінити та визначити йому міру покарання, не пов'язану з позбавленням волі, застосувавши ст. 69 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на ряд пом'якшуючих обставин, зазначених в апеляції зі змінами.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, зазначений в ній, в решті вирок просить залишити без змін, засудженого ОСОБА_8 , який підтримав зміни до своєї апеляції і відмовився від апеляції захисника ОСОБА_10 та пояснив, що він визнає вину, злочин за який його засуджено був скоєний через складні господарські проблеми, які він хотів вирішити шляхом отримання коштів, які збирався повернути ОСОБА_11 , але так не склалось.
Будь-яких документів використання ним коштів не збереглося, тому він розкаюється у скоєному, зробив належні висновки, готовий відшкодувати шкоду в повному розмірі потерпілому ОСОБА_11 , у зв'язку з чим заперечує проти апеляції прокурора, також пояснив, що в ході слідства він відшкодував 20 тисяч гривень, на даний час ще 5 тисяч гривень і зобов'язується за 3 місяці повністю погасити ще 55 тисяч гривень.
Відшкодування шкоди буде можливим у випадку задоволення його апеляції і тому він просить застосувати ст. 69 КК України, зменшивши йому термін покарання, а також ст. 75 КК України, зважаючи на ряд пом'якшуючих обставин, зокрема, часткове відшкодування матеріальної шкоди, позитивні характеристики, стан здоров'я, усвідомлення протиправних дій та наявність батьків-пенсіонерів, які проживають з ним і потребують його допомоги; представника потерпілого, яка заперечує проти задоволення апеляційної скарги, оскільки ОСОБА_8 не відшкодував повністю шкоду потерпілому ОСОБА_11 , а тому вважає, що розкаяння не є щирим, а стягнення матеріальної шкоди з ОСОБА_8 є законним, оскільки ПП «Лан» не відшкодовує шкоду потерпілому і виконавче провадження закрите, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу ОСОБА_8 зі змінами слід задовільнити.
Суд прийшов до вірного висновку про наявність у діях ОСОБА_8 ч. 5 ст. 191 КК України, незважаючи на те, що він пояснив, що отримані кошти від ОСОБА_11 використовував на виробничі потреби. ОСОБА_8 не надав підтверджуючих документів, не збереглись вони і в ПП «Лан», що свідчить про використання коштів без належної документації. Можливість ускладнення угоди з ОСОБА_11 стало можливим саме із-за зловживання ОСОБА_8 своїм службовим становищем, оскільки він повинен був розуміти наслідки своїх дій, використовуючи владні повноваження.
При цьому дії ОСОБА_8 не можуть перекваліфіковуватися на ст. 364-1 КК України, як це здійснювалося в попередніх судах, оскільки порушення кримінальної справи за даною статтею здійснюється за заявою власника (співвласника) юридичної особи (ст. 27-2 КПК України).
Судова колегія вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, бо сума заборгованості по виконавчому провадженню за позовом ОСОБА_11 до ПП «Лан» фактично не погашається. Це вбачається із показів свідка ОСОБА_12 про закриття даного виконавчого провадження через неможливість його виконання із-за відсутності у ПП «Лан» коштів і майна.
Позовні вимоги були заявлені до ПП «Лан», оскільки на час розгляду позову не була доведена вина ОСОБА_8 і був відсутній вирок суду.
На даний час вина ОСОБА_8 доведена і крім того сам ОСОБА_8 визнав позов, заявлений до нього і приймає міри до його відшкодування.
Разом з тим судова колегія вважає, що судом не в повній мірі враховані всі обставини, які значно знижують суспільну небезпеку скоєного та характеризують особу засудженого.
Злочин, який був скоєний ОСОБА_8 мав місце у 2003р., що значно знижує його суспільну небезпеку. Сума шкоди, яка складає 80 тисяч гривень, також на сьогоднішній день не складає розміру, за яким кваліфікується, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах.
Судом безпідставно не враховано як пом'якшуючу покарання обставину - часткове відшкодування шкоди засудженим.
Крім того, судова колегія бере до уваги і такі пом'якшуючі обставини, як визнання вини в апеляційному суді та розкаяння з приводу скоєного, також судова колегія бере до уваги і те, що злочин був скоєний ОСОБА_8 через намагання виправити складну фінансову ситуацію на підприємстві директором якого він являвся на той час.
Всі дані обставини дають підстави для застосування статті 69 КК України до призначеного покарання у виді 7 років позбавлення волі та додаткового покарання.
Засуджений ОСОБА_8 позитивно характеризується по місцю проживання, де він проживає з батьками, які є пенсіонерами та потребують відповідного догляду.
ОСОБА_8 є пенсіонером по інвалідності 2 групи та згідно довідки ДУ «Національний науковий центр «Інститут кардіології імені акад. М.Д. Стражеська» НАМН України перебуває під наглядом та потребує і подальшого лікування.
Незважаючи на стан здоров'я ОСОБА_8 працює на посаді заступника директора ПП «Агентство Балтика» з 2006 року, після отримання інвалідності працює за індивідуальним графіком, що підтверджується документально. По місцю роботи характеризується позитивно.
За час після скоєння даного злочину, це 11 років, засудженим не було скоєно нових злочинів, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, що відповідає вимогам ст. 65 КК України і судова колегія вважає за можливе застосувати до призначеного покарання ст. 76 КК України.
Засуджений ОСОБА_8 зобов'язався на протязі 3 місяців погасити борг перед ОСОБА_11 , що буде неможливим в разі реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365-367, 373, 377 КПК України (в ред. 1960р.)
Апеляцію прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу ОСОБА_8 зі змінами і доповненнями задовільнити.
Вирок Вінницького райсуду щодо ОСОБА_13 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 5 ст. 191 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років позбавлення волі, без позбавлення права займати керівні посади, пов'язані з організаційно- розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.
Покласти на ОСОБА_8 обов'язки, передбаченні п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, а саме:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;
- періодично з'являтись для реєстрації до органів кримінально - виконавчої інспекції.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді:
З оригіналом вірно: