Провадження № 11/774/87/14 Справа № 429/7318/12 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
25 березня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
секретаря ОСОБА_6
адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 , засудженого ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2013 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя, Дніпропетровської області, громадянина України, з початковою освітою (3 класи), одруженого, непрацюючого, має на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , Терезу??, ІНФОРМАЦІЯ_6 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця с. Новоподільське, Софіївського р-ну, Дніпропетровської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого в грудні 2009 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70, ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,
засуджено за ч.2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю вироків, до 7 років 1 місяця позбавлення волі.
За вироком суду ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнані винними і засуджені за вчинення злочину за наступних обставин.
14 жовтня 2011 року приблизно о 15:00 годин ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 і двома невстановленими особами, прибули на територію породного відвалу блоку № 3 шахти «Західно - Донбаська » ВАТ ДТЕК «Павлоградвугілля». Першим під'їхав автомобіль ЗІЛ-130 реєстраційний номер НОМЕР_1 , на капоті якого сидів ОСОБА_11 , маючи при собі невстановлений предмет у вигляді металевої труби або арматури, і всім своїм виглядом демонстрував можливості застосування фізичної сили у разі незгоди з діями, спрямованими на забезпечення можливості ОСОБА_16 і прибулим з ним особам вибирати вугілля з породи на території вказаного породного відвалу. ОСОБА_10 також мав при собі невстановлений предмет у вигляді металевої труби або арматури. Після цього, невстановлена ??в ході досудового та судового слідства особа, при невстановлених обставинах, пошкодила автомобіль ЗАЗ-1102 реєстраційний номер НОМЕР_2 . За фактом пошкодження вказаного автомобіля в порушенні кримінальної справи відмовлено. Потім, з метою залякування осіб, які працювали разом з ОСОБА_9 на породному відвалі блоку № 3 шахти «Західно - Донбаська » ВАТ ДТЕК «Павлоградвугілля», ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 нанесли ОСОБА_27 чотири удари руками і ногами по голові та тулубу, ОСОБА_11 завдав два удари по обличчю ОСОБА_28 , а невстановлена ???слідством особа нанесла один удар долонею по щоці ОСОБА_29 . За фактами нанесення ударів ОСОБА_27 , ОСОБА_28 і ОСОБА_29 в порушенні кримінальних справ відмовлено. Злякавшись дій ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_29 покинули територію породного відвалу блоку № 3 шахти «Західно - Донбаська» ВАТ ДТЕК «Павлоградвугілля».
14.10.2011 року приблизно о 16.00 годині, на територію породного відвалу блоку № 3 шахти «Західно-Донбаська» ВАТ ДТЕК «Павлоградвугілля», на автомобілі «Деу Нексія» реєстраційний номер НОМЕР_3 приїхав ОСОБА_9 і направився до ОСОБА_17 і ОСОБА_32 для з'ясування обставин пошкодження автомобіля ЗАЗ-1102. У цей момент ОСОБА_11 умисно, невстановленим предметом у вигляді металевої труби або арматури завдав ОСОБА_9 один удар по ногах, від якого той упав на землю. Потім ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 умисно, з метою залякування ОСОБА_33 та осіб , які працюють разом з ним на породному відвалі блоку № 3 шахти «Західно -Донбаська » ВАТ ДТЕК «Павлоградвугілля», невстановленими предметами у вигляді металевих труб або арматури завдали ОСОБА_9 не менше 10-ти ударів по ногах і руках. Після цього до ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_34 і спробував підняти і відвести його до автомобіля « Деу Нексія », при цьому ОСОБА_9 намагався опиратися на праву ногу. Побачивши це, ОСОБА_11 умисно, невстановленим предметом у вигляді металевої труби або арматури, завдав ОСОБА_33 один дар по правій нозі, від якого ОСОБА_9 знову впав на землю. Після цього ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 умисно, невстановленими предметами у вигляді металевих труб або арматури, завдали ОСОБА_33 ще не менше 5-ти ударів по ногах. У результаті ударів нанесених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді політравми, а саме: відкритого перелому середньої третини великогомілкової кістки правої гомілки, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння; закритого перелому верхньої метаепіфіза лівої великогомілкової кістки, відкритого багатооскольчатого перелому нижньої третини лівої малогомілкової кістки, закритого перелому лівої ліктьової кістки в середній третині зі зміщенням, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознаками тривалості розладу здоров'я; забитих ран правого плеча, правого ліктьового суглоба і правого передпліччя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я.
В апеляціях:
- прокурор просить вирок змінити в частині оцінки судом показів, наданих засудженими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , доповнити мотивувальну частину вироку обставинами, які спростовують показання засуджених. Виключити із вступної частини вироку в анкетних даних засудженого ОСОБА_10 вказівку суду про судимість від 13.05.2005 року Павлоградським міськрайонним судом за ч.2 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі, оскільки в силу ст. 89 КК України ця судимість погашена.
Аналізуючи показання засудженого ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні та в судовому засіданні, вказує, що суд не взяв до уваги та не дав оцінки тій обставині, що засуджений декілька раз змінював свої покази стосовно обставин заподіяння йому тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_9 .
Посилається також на те, що суд не дав належну оцінку твердженням ОСОБА_11 , що він не пам'ятає обставин, при яких наносив побої ОСОБА_9 , а також показанням ОСОБА_10 , що він не приймав участі у побитті потерпілого.
Вказує також на необхідність виключення із вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_10 від 13.05.2005 ороку, оскільки вказана судимість в силу ст.69 КК України погашена.
- адвокат ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить вирок змінити в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину і особі, ставить питання про призначення засудженому покарання з застосуванням ст. 69 КК України.
Аналізуючи наявні в матеріалах справи докази, вказує на те, що в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження така кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України як вчинення злочину групою осіб, а тому вважає правильним дії ОСОБА_11 кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України
Крім того вказує, що засудженому ОСОБА_11 призначено занадто сурове покарання, і як на його думку, судом не враховані в повній мірі обставини, які пом'якшують покарання. Посилаючись на наявність сукупності пом'якшуючих обставин вказує на те, що у суду були всі підстави застосувати при призначенні покарання ОСОБА_11 ст.69 КК України.
- адвокат ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 , просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу закрити. При цьому вказує на неправильне застосування судом кримінального закону, односторонність судового слідства, не відповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Посилаючись на показання в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_33 , експерта ОСОБА_35 , свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_27 , ОСОБА_34 та інші докази по справі, вважає, що засуджені діяли не в групі, а кожен сам по собі, а тому і відповідальність повинні нести окремо за свої дії.
Вказує також на те, що виходячи із показань потерпілого ОСОБА_33 , відповідно до яких ОСОБА_10 наніс йому 3 удари, а саме, по шиї, спині і руці, від яких у потерпілого виникли легкі тілесні пошкодження , які спричинили короткочасний розлад здоров'я, а тому вважає правильним кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.1 ст.125 КК України.
Оскільки в матеріалах справи відсутня скарга потерпілого ОСОБА_33 про притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 , а в судовому засіданні він заявив про те, що не бажає притягувати до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 , вважає за необхідне вирок щодо останнього скасувати, а кримінальну справу - закрити.
В змінах до апеляції, адвокат ОСОБА_7 , посилаючись на ті ж доводи, просить провести по справі часткове судове слідство, допитати в судовому засіданні апеляційного суду потерпілого ОСОБА_9 , засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та дослідити висновки судово-медичної експертизи по визначенню тяжкості і механізму нанесення тілесних пошкоджень ОСОБА_37 , та перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_10 за ч.1 ст.122 КК України.
- засуджений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати як незаконний і необґрунтований і справу направити для проведення додаткового розслідування, через неправильне застосування кримінального закону, порушення Конституції України і Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини. Вказує на неповноту та неправильність судового слідство по справі. На його думку, суд дав неправильну оцінку дослідженим у судовому засіданні доказам, та постановив вирок, який не відповідає вимогам ст.334 КПК України. Зазначає, що в основу вироку покладені непрямі докази, а також докази, одержані з порушенням закону.
- в доповненні до апеляції засуджений ОСОБА_10 просить вирок скасувати і провадження по ній закрити. Посилаючись на наявні в матеріалах справи докази, вказує на свою непричетність до вчиненого злочину і стверджує, що потерпілому удари наносив ОСОБА_11 , а він тільки відштовхнув ОСОБА_9 від ОСОБА_11 , коли той замахнувся на нього трубою, потерпілий, який неодноразово змінював свої покази, і брати ОСОБА_38 його обмовили, тому що він став свідком і міг дати свідчення по подіям, які відбулись на териконі 14.10.2011 року. Вказує, що у суді на потерпілого ОСОБА_9 чинився тиск зі сторони як судді так і прокурора.
В ході часткового судового слідства, заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції підтримав частково, а апеляції засудженого ОСОБА_10 , адвокатів ОСОБА_39 та ОСОБА_8 просив залишити без задоволення, пояснення засудженого ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів, викладених в змінах до апеляції, пояснення засудженого ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 , які підтримали доводи, викладені в апеляції адвоката, перевіривши матеріали справи, вивчивши і проаналізувавши аргументи, що містяться в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, апеляцію засудженого ОСОБА_10 і в його інтересах адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляцію адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 задовольнити повністю з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_11 і ОСОБА_10 у спричиненні потерпілому ОСОБА_37 тілесних ушкоджень за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, є законним та обґрунтованим.
Зокрема, зазначені висновки суду ґрунтуються на показаннях засудженого ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків - очевидців ОСОБА_36 , ОСОБА_27 .
Так , відповідно до показань в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_9 , коли в день події він приїхав на террикон і підійшов до ОСОБА_40 і ОСОБА_32 з ціллю запитати, що зробили з його машиною марки «Таврія», оскільки по телефону повідомили, що машину пошкодили, йому нанесли удар по правій нозі і він побачив ОСОБА_11 , який наносив йому удари по ногам. При цьому дав вказівку ОСОБА_10 , щоб він також наносив йому удари. ОСОБА_10 з закритими очима наніс йому удари металевим предметом, один із яких прийшовся в шию, другий по руці і спині. Коли його хотіли забрати в машину, то ОСОБА_11 знову наніс йому удар. Його побили з ціллю залякування, щоб не з'являвся на териконі. За першим разом йому було нанесено близько 10, а за другим разом - близько 10, при цьому ОСОБА_10 ударив його три рази.
Відповідно до даних, що містяться в протоколах пред'явлення фотознімків для впізнання, потерпілий ОСОБА_9 впізнав на фотознімках ОСОБА_11 і ОСОБА_10 як осіб, які 14.10.2011 року на породному відвалі блоку №3 шахти «Западно-Донбаська» відповідно перший - спричинив йому тілесні пошкодження, а другий - металевою трубою чи арматурою наносив йому удари.
Як вбачається із показань засудженого ОСОБА_11 , 13.10.2013 року він приїхав на терикон з ціллю заробити грошей і у нього відбувся конфлікт з потерпілим ОСОБА_9 , який сказав, що працювати на териконі він не буде.
14 жовтня він знову приїхав на терикон і став свідком конфлікту між ОСОБА_41 , ОСОБА_42 і ОСОБА_43 . Він хотів заспокоїти ОСОБА_9 і той замахнувся на нього трубою, від першого удару він увернувся, а другий удар дістався йому в голову і від чого він упав на коліна. Прийшовши в себе, побачив трубу, яка лежала біля ОСОБА_9 .. Взяв трубу і почав наносити удари ОСОБА_37 . Удари наносив по кінцівках, боячись попасти по життєво важливим органам.
Свідок ОСОБА_36 дав покази про те, що 14.10.2014 року він став свідком побиття потерпілого ОСОБА_9 .. При цьому пояснив, що коли той приїхав на терикон і став іти в сторону, де знаходились ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , водій автомобіля «ЗІЛ» та інші, йому стали кричать, щоб вийняв з карманів руки, а ОСОБА_45 і ОСОБА_48 побігли до машини і схватили якісь металеві предмети, після чого, ОСОБА_49 , крикнувши щось ОСОБА_50 , став наносити удари по ногам потерпілому. У ОСОБА_10 був переляканий вигляд і він наніс ОСОБА_37 два-три удари. Після ударів, які наніс ОСОБА_45 , потерпілий упав на ліву ногу, утримуючи рівновагу на праву ногу, а за праву руку його утримував ОСОБА_47 ОСОБА_45 продовжував бити потерпілого. Потім ОСОБА_9 відпустили і він упав. До нього з лівої сторони підійшов ОСОБА_51 і став піднімати, закинувши його руку собі за шию, а потерпілий опирався на праву ногу. Побачивши це, ОСОБА_45 відштовхнув ОСОБА_51 і наніс потерпілому два-три удари металевим предметом по правій нозі. ОСОБА_10 також знаходився рядом з ОСОБА_45 , але куди той наносив удари потерпілому, сказати не може.
Свідок ОСОБА_27 підтвердив, що коли на терикон приїхав ОСОБА_9 , то на нього налетіли 5 осіб, серед яких були ОСОБА_45 і ОСОБА_52 руках у ОСОБА_45 був предмет похожий на трубу, а у ОСОБА_53 - металевий прут. Вони почали бити потерпілого, першим наносив тому удари ОСОБА_45 по рукам і ногам. ОСОБА_48 наніс один-два удари. Потерпілого перестали бити, коли він перестав рухатись. Потім його підняли за руки і стали утримувати, а ОСОБА_45 про щось з ним розмовляв. Після цього ОСОБА_51 підняв потерпілого, який опирався на ногу, а Огли Р і хлопець наносили йому удари по ногам.
Свідки ОСОБА_34 , ОСОБА_40 , ОСОБА_26 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 підтвердили факт побиття потерпілого засудженим ОСОБА_49 .
Як вбачається із показань свідків ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_21 , ОСОБА_24 ( які були оголошені в судовому засіданні в порядку ст.306 КПК України в ред..1960 р.), в день вищеописаної події на териконі були присутні ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , про те, вони не були свідками побиття і спричинення тілесних по шкоджень потерпілому.
Свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_22 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , підтвердили, що на кануні події, на териконі відбувся конфлікт, ОСОБА_9 не давав вибирати вугілля, у останнього була в руках лопата, а у інших, людей з його сторони, були різні предмети.
Даними, які містяться в протоколах пред'явлення ОСОБА_10 для впізнання свідкам ОСОБА_27 , ОСОБА_36 , та потерпілому ОСОБА_37 встановлено, що ОСОБА_10 був ними впізнаний як особа, яув 14.10.2011 року наносив удари потерпілому якимось предметом у вигляді палки ( арматури, труби) по туловищу, рукам і ногам.
Тяжкість тілесних пошкоджень спричинених потерпілому ОСОБА_37 підтверджена висновками судово - медичної експертизи від 16.03.2012 року.
Суд належним чином дослідив ці та інші докази по справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, а також не спростовані в апеляції, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення засудженим.
Обставинам наявності тілесних ушкоджень у засудженого ОСОБА_11 суд дав належну оцінку, посилаючись при цьому на висновки судово-медичного експерта ( т.4 а.с.205), відповідно до яких у нього виявлені синяки, садна і гематоми правої кисті і передпліччя і відсутні тілесні ушкодження в області голови, крім того у медичній документації відсутні дані про кримінальне походження тілесних ушкоджень, чим спростував доводи засудженого що 14.10.2011 року він одержав від потерпілого удар по голові металевою трубою.
Суд також обґрунтовано, з наведенням у вироку відповідних мотивів прийшов до висновку що засуджені ОСОБА_11 і ОСОБА_10 діяли з умислом на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень з ціллю залякування потерпілого та визвати почуття страху, щоб позбавити потерпілого і людей, які робили з ним, можливості займатися виборкою вугілля на териконі, а тому не обґрунтовані є доводи адвоката ОСОБА_7 і цій частині.
Зібраним по справі доказам суд дав правильну оцінку і обґрунтовано визнав ОСОБА_11 винуватим за ч.2 ст.121 КК України , а саме, у спричиненні потерпілому ОСОБА_37 умисних тяжких тілесних пошкоджень, які є небезпечними для життя в момент спричинення, з ціллю залякування потерпілих і інших осіб,
Однак, що стосується кваліфікації діянь засудженого ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає, що вони підлягають перекваліфікації на ч. 2 ст.122 КК України.
Як установлено матеріалами справи, засуджені ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , наносячи потерпілому тілесні ушкодження, допускали можливість спричинення йому любої шкоди, тобто діяли з невизначеним ( неконкретизованим) умислом, а тому, відповідно до ст. 24 КК України, їх відповідальність є залежною від фактично заподіяних наслідків, оскільки кожен із них передбачав настання будь-якого з цих наслідків і бажав чи свідомо припускав їх настання.
Установлено, що після побиття потерпілого ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , той упав на землю, а коли свідок ОСОБА_51 підняв його щоб надати допомогу і він обперся на праву ногу, то побачивши це, не погоджуючи свої дії з засудженим ОСОБА_10 , до потерпілого підбіг засуджений ОСОБА_11 і наніс не менше двох ударів по його правій нозі.
Відповідно до висновків судово - медичної експертизи, виявлені у ОСОБА_9 тілесні пошкодження утворились від дії тупих предметів, при чому тільки одне із них, а саме - відкритий перелом правої великогомілкової кістки відноситься до тяжких тілесних пошкоджень як небезпечних для життя, а всі інші до середньої тяжкості і легких тілесних пошкоджень.
Як стверджував у судовому засіданні потерпілий, тяжкі тілесні пошкодження у нього виникли від останнього удару ОСОБА_11 в область правої гомілки, він бачив як той наносив йому удари спереду по ногам.
Показання ОСОБА_9 знайшли своє підтвердження показаннями свідків ОСОБА_36 , ОСОБА_27 . Як вбачається із показань ОСОБА_27 , першим потерпілому став наносити удари по руках і ногах ОСОБА_45 , який був дуже агресивним. ОСОБА_48 наніс потерпілому 1-2 удари. Далі бити потерпілого перестали, так як він перестав рухатися. Його підняли під руки дві особи і утримували, поки з ним розмовляв ОСОБА_49 . Потім ОСОБА_9 підняв ОСОБА_51 і в цей час йому наніс удари по ногам - ОСОБА_45 , предметом, схожим на трубу.
Із показань в судовому засіданні експерта ОСОБА_35 вбачається, що відкритий перелом правої великогомілкової кістки, який відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя , виник від удару нанесеного спереду.
Враховуючи, що дії ОСОБА_10 не охвачувались умислом на спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, виникнення у останнього тяжких тілесних ушкоджень не знаходиться в причинному зв'язку зі спільними діями обох засуджених, колегія суддів приходить до висновку про відсутність в діях засудженого ОСОБА_11 такої кваліфікуючої ознаки вчиненого ним злочину, як вчинене групою осіб.
Як встановлено, фактично, судом першої інстанції, що знайшло своє підтвердження при проведенні судового слідства в суді апеляційної інстанції, спільними діями засуджених потерпілому ОСОБА_37 спричинені тілесні пошкодження середньої тяжкості , які спричинили тривалий розлад здоров'я на термін понад три тижні ( більш ніж 21 день) та легкі тілесні пошкодження , які спричинили короткочасний розлад здоров'я впродовж більше шести днів, але не більше 21 дня, а тому дії засудженого ОСОБА_10 щодо потерпілого повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст.122 КК України за ознаками спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я, вчинене з метою залякування потерпілого.
В той же час, доводи засудженого ОСОБА_58 , викладені в апеляції, що він не причетний до побиття ОСОБА_9 , а тільки відштовхнув його, коли той замахувався на ОСОБА_11 . Ю неналежну оцінку доказів та обґрунтування вироку недопустимими доказами, не відповідають матеріалам справи і є безпідставними.
Не відповідають матеріалам справи і твердження засудженого ОСОБА_58 про обгрунтування його обвинувачення недопустимими доказами. При перевірці матеріалів справи не встановлено допущених у справі органом досудового слідства чи судом суттєвих порушень кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність вини кожного із засуджених у вчиненні ними злочинів.
Зміст вироку відповідає вимогам статей 333-335 КПК України, упушення, на які звертає увагу прокурор в апеляції , щодо оцінки показань засудженого ОСОБА_11 і ОСОБА_10 являються не суттєвими і не впливають на законність вироку.
В той же час заслуговують на увагу доводи прокурора щодо виключення із вступної частини вироку вказівку суду про наявність судимості у ОСОБА_10 від 13 травня 2005 року по ч.2 ст.186 КК України, оскільки на час постановлення вироку, відповідно до положень п.8 ч.1 ст.89 КК України, ця судимість погашена.
Враховуючи, що злочинні дії засудженого ОСОБА_10 підлягають перекваліфікації, то покарання йому має бути призначене в межах санкції закону, відповідно до ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненного злочину, його особи та обставин, що пом'якшують покарання. Разом з тим, підстав для призначення засудженому ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст.69 КК України колегія суддів не вбачапє, оскільки визначеної законом кількості обставин, що помякшують покарання, апеляційним судом не встановлено.
Розглядаючи питання щодо доводів захисника ОСОБА_8 про пом'якшення покарання засудженому ОСОБА_11 шляхом застосування ст.69 КК України, суд приймає до уваги наступне.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до положень ст.69 КК України, суд за наявності декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції відповідної статті Кримінального кодексу.
Виходячи з конкретних обставин справи, особи засудженого ОСОБА_11 , який раніше не судимий, по місцю проживання характеризується позитивно, не стоїть на обліку у психіатра і нарколога, щиро розкаявся у вчиненому, має на утриманні п'ятьох неповнолітніх дітей та відшкодував повністю шкоду потерпілому, який не настоює на суворій мірі покарання, колегія суддів вважає за можливе застосувати до ОСОБА_11 ст.69 КК України та пом'якшити йому покарання, задовольнивши частково апеляцію адвоката ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України (1960 року), п.п. 11,15 розділу ХI Перехідних положень КПК України 2012року, колегія суддів
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції засудженого ОСОБА_10 і в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_11 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2013 року відносно ОСОБА_11 і ОСОБА_10 - змінити.
Виключити із вступної частини вироку вказівку суду на судимість ОСОБА_10 13.05.2005 року Павлоградським міскрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.186 КК України
Перекваліфікувати дії засудженого ОСОБА_10 з ч.2 ст.121 КК України на ч.2 ст. 122 КК України і призначити покарання за даним законом - 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків суду від 10.12.2009 року призначити ОСОБА_10 - 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Виключити із кваліфікації дій засудженого ОСОБА_11 кваліфікуючу ознаку злочину за ч.2 ст. 121 КК України - вчинене групою осіб.
Пом'якшити засудженому ОСОБА_11 покарання за ч.2 ст. 121 КК України, і вважати засудженими за цим законом із застосуванням ст. 69 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців .
В решті вирок суду залишити без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4