Провадження № 11-кп/774/540/14 Справа № 205/3741/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
17 червня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12013040690001810 від 26.03. 2013 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , року народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який зареєстрований та мешкає в кв. АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_6 частково, у виді шість місяців позбавлення волі, приєднане покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2012 року , і остаточно призначено йому до відбування - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
В апеляційній скарзі прокурор Ленінського району м.Дніпропетровська, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання нормам Кримінального кодексу України, які передбачають призначення покарання за сукупністю вироків, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2012 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки. Виходячи із норми ч.4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. При призначенні покарання судом не було враховано попередньої судимості обвинуваченого, чим порушено норми чинного законодавства України та винесено незаконний вирок у даному кримінальному провадженні.
Заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 з тих же підстав просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків 3 роки 1 мясяць позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини «метамфетамін» для особистого вживання без мети збуту, 25.03.2013 року приблизно о 17.00 годині прибув на вулицю Зелену в м. Дніпропетровську, де реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, незаконно, без мети збуту, придбав за 100 гривень один сліп-пакет в середині якого знаходився згорток із фольги з порошкоподібною речовиною з жовтуватим відтінком, при цьому ОСОБА_6 достовірно знав, що придбав психотропну речовину «метамфетамін», який став незаконно зберігати в правій кишені своїх брюк для особистого вживання без мети збуту. Після чого ОСОБА_6 , зберігаючи при собі психотропну речовину «метамфетамін», став слідувати по вул. Зеленій у м. Дніпропетровську до свого місця мешкання.
Цього ж дня, 25.03.2013 року приблизно о 18 годині 15 хвилин біля будинку № 1 по вул. Зеленій в м. Дніпропетровську ОСОБА_6 був зупинений працівниками міліції, після чого у нього, у присутності двох понятих, був проведений особистий огляд, в ході якого в правому кармані брюк був знайдений та вилучений сліп-пакет, всередині якого знаходився згорток з фольги з порошкоподібною речовиною жовтуватого кольору, масою 0,2909 г.. Дана порошкоподібна речовина з жовтуватим відтінком згідно висновку експерта № 70/10-727 від 04.04.2013 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - «метамфетамін». Маса метамфетаміна складає 0,1746 г.. Вказану психотропну речовину ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі без мети збуту.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, на підтримання доводів апеляційних скарг прокурорів, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги, адвоката ОСОБА_8 , який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, посилаючись на законність вироку, перевіривши матеріали провадження в межах апеляційних скарг, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню за таких підстав.
Подія кримінального правопорушення, доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч.1 ст.309 КК України відповідно до вимог ст.404 КПК України колегією суддів не перевірялись, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувались.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, при перевірці матеріалів кримінального провадження - не виявлено.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, вони ґрунтуються на матеріалах справи, тому заслуговують уваги.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження( т.1 а.с.21) вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2012 року ОСОБА_6 був засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на два роки з покладенням обов'язків у відповідності до ст.76 КК України.
Злочин, за який засуджується ОСОБА_6 оскаржуваним вироком, вчинено ним в період іспитового строку - 25 березня 2013 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.
У відповідності з роз'ясненнями, що містяться в ч.2 п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року « Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами і доповненнями, не відбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням ( ст.75, 79, 104 КК ).
Згідно з ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Вказаних вимог закону суд при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків не дотримався та призначив йому покарання, яке не відповідає вимогам ч.4 ст.71 КК України і є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 20 листопада 2012 року.
З огляду на наведене, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів при ходить до висновку, що вирок щодо ОСОБА_6 що підлягає скасуванню у зв'язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 71 КК України. З цих підстав апеляційна скарги прокурорів про необхідність скасування вироку підлягають задоволенню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,
Апеляційні скарги прокурора Ленінського району м. Дніпропетровська ОСОБА_10 , заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_11 - задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 лютого 2014 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2012 року у виді 3 років позбавлення волі і остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі .
В решті вищевказаний вирок щодо обвинуваченого залишити без зміни.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання.
Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 набирає законної сили з моменту його проголошення.
Відповідно до ст. 426 КПК України касаційна скарга на судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
судді