Провадження № 11-кп/774/716/14 Справа № 192/457/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
04 червня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за клопотанням
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
засудженого вироком від 11 травня 2012 року
за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України на підставі
ч.1 ст.70 КК на 2 роки обмеження волі з позбавленням
права обіймати посади керівника і представника
місцевого самоврядування строком на 1 рік 6 місяців та
згідно ст.75 КК звільненого від відбування основного
покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,
про звільнення його від покарання в частині засудження за ч.1 ст.364 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_6 ,
Встановила:
Ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2014 року клопотання ОСОБА_6 про звільнення його від покарання за вироком того самого суду від 11 травня 2012 року залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі із внесеними змінами засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність і необґрунтованість судового рішення, просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою зазначене клопотання задовольнити, а саме, звільнити його від основного та додаткового покарання, призначеного за ч.1 ст.364 КК України вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2012 року.
За вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2012 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком 2 роки з позбавленням права обіймати посади керівника та представника органу місцевого самоврядування строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Згідно вироку, зокрема, в частині засудження ОСОБА_6 за ч.1 ст.364 КК України його діяння кваліфіковано як умисне в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам.
05 березня 2014 року від засудженого ОСОБА_6 до суду першої інстанції надійшло клопотання про звільнення його від відбування основного та додаткового покарання за ч.1 ст.364 КК України у зв'язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року №746-VII.
Ухвалою від 09 квітня 2014 року суд залишив без задоволення зазначене клопотання ОСОБА_6 . При цьому в обґрунтування свого рішення суд посилався на те, що злочинність та караність діяння, за яке було засуджено ОСОБА_6 , не усунуто названим законом.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення засудженого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_7 , який вважав ухвалу суду законною і обґрунтованою, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого з внесеними змінами підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
За встановлених судом фактичних обставин справи дії ОСОБА_6 за ч.1 ст.364 і ч.1 ст.366 КК України кваліфіковані правильно, що не оспорюється засудженим в апеляційній скарзі.
Разом з тим, перевіривши доводи апеляційної скарги щодо відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, за який ОСОБА_6 було засуджено судом першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
На час вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому діяння, під зловживанням владою або службовим становищем розумілось умисне з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб використання службовою особою влади або службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Після внесення змін до ст.364 КК України згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року №746-VII, які набрали чинності 28 лютого 2014 року, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби є злочином лише якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.
Відповідно до примітки ст.364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, надають або одержують без законних на те підстав.
Отже, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби в інтересах, відмінних від інтересів одержання неправомірної вигоди, за загальним правилом, відтепер не є кримінально-караним діянням.
Як убачається з матеріалів справи, погодившись з пред'явленим ОСОБА_6 обвинуваченням за ч.1 ст.364 КК України, суд визнав його винним в умисному в інтересах третіх осіб використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що завдало істотної шкоди охоронюваним законам громадським інтересам. При цьому, така обов'язкова ознака складу злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), як вчинення дій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди, органами досудового слідства йому в провину не ставилась та судом у вироку не встановлена.
Таким чином, виходячи з меж пред'явленого ОСОБА_6 обвинувачення та диспозиції ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 28 лютого 2014 року), колегія суддів приходить до висновку про відсутність в його діях вказаного складу злочину.
Однак суд першої інстанції цих вимог закону не дотримався і безпідставно відмовив ОСОБА_6 у задоволенні зазначеного клопотання. Тому з урахуванням вимог ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою засудженого на ухвалу суду першої інстанції дійшов висновку, що судове рішення районного суду підлягає повному скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання ОСОБА_6 слід частково задовольнити: вирок суду від 11 травня 2012 року в частині засудження ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, скасувати, а справу у цій частині закрити за відсутності в діянні складу злочину.
Виходячи з наведеного, ОСОБА_6 слід вважати засудженим за ч.1 ст.366 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції за цим законом із звільненням його від відбування від основного покарання з іспитовим строком на два роки на підставі ст.75 КК України та з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407 КПК України, колегія суддів
Ухвалила:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 з внесеними змінами частково задовольнити.
Ухвалу Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 09 квітня 2014 року щодо ОСОБА_6 повністю скасувати та ухвалити нову ухвалу.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2012 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження його за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.364 КК України, скасувати, а справу в цій частині закрити на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України 1960 року за відсутністю в діянні складу злочину.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.1 ст.366 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції: у виді обмеження волі на строк один рік 6 місяців з позбавленням права обіймати посади керівника і представника місцевого самоврядування строком на 1 рік 6 місяців та згідно ст.75 КК звільненим від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки та з покладанням на нього обов'язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Судове рішення суду апеляційної інстанції відносно ОСОБА_6 набирає законної сили з моменту його проголошення.
На ухвалене рішення суду апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_6 може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді