Справа № 2610/16451/2012
Провадження №1/761/315/2013
іменем України
11 грудня 2013 року
Шевченківський районний суд м. Києва в складі:
головуючого судді Голуб О.А.
за участю секретарів Назаренко М.В., Дробязко К.М.,
прокурорів Мальованого В.В., Сімонова Я.Г., Спіженко Н.В.
захисника ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальну справу за обвинуваченням
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Чернівецької
області, Новоселицького району, с.Тарасівці, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні дочку - ІНФОРМАЦІЯ_3, та дочку - ІНФОРМАЦІЯ_4, приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України,
органами досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що він вчинив зловживання впливом, тобто одержав неправомірну вигоду за пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за наступних обставин.
ПП «ОСОБА_4», зареєстрованим як суб'єкт підприємницької діяльності в м. Івано-Франківську та акредитованим як суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності на Івано-Франківській митниці протягом грудня 2010 - січня 2011 року, було укладено два зовнішньоекономічних контракти про поставку в Україну одягу бувшого у вжитку - контракт № 22 від 02.12.10 із фірмою Kettering Textiles Ltd (Великобританія) та контракт № 01/11 від 04.01.11 із фірмою « UMS (Export Sales) Ltd» (Великобританія).
На виконання умов даних контрактів протягом періоду часу із 11 до 18 липня 2011 року на митну територію України прибули дев'ять автомобілів із вантажем - одягом, бувшим у вжитку, одержувачем яких є ПП «ОСОБА_4» Усі автомобілі із товарами для проведення митного огляду та митного оформлення прибули на територію відділу митного оформлення № 5 (далі - ВМО № 5) Івано-Франківської митниці, який знаходиться в місті Івано-Франківську, с.Микитині, вул.Юності, б.47 і товари були задекларовані ОСОБА_5 - особою, уповноваженою ПП «ОСОБА_4» на роботу із митницею.
За результатами митного огляду працівниками Івано-Франківської митниці на товари, які ввозилися вісьмома автомобілями було складено картки відмови у прийнятті митних декларацій та митному оформлені товарів, а дев'ятий автомобіль разом із товаром були вилучені у зв'язку із тим, що в відносно ОСОБА_4 був складений протокол № 194/20600/11 від 01.08.11 про вчинення нею правопорушення, передбаченого ст.352 Митного кодексу України. Такі дії були обумовлені тим, що при складанні вантажно-митних декларацій представником декларанта були допущені порушення в заповненні граф декларації, а частина товару задекларована за неналежним кодом класифікатора. Із моменту прибуття автомобілів із товарами на територію ВМО № 5 до 04.08.11 вантажі розмитнені не були і автомобілі із товарами продовжували перебувати на території відділу митного оформлення. Зважаючи на такі обставини ОСОБА_4 у липні 2011 року звернулася до президента «Асоціації «Дилери одягу Секонд-Хенд», яка здійснює діяльність із координації та розвитку торгівлі товаром «секонд-хенд» ОСОБА_6 із проханням сприяти їй у вирішенні конфліктної ситуації. ОСОБА_6 погодився допомогти. Протягом зазначеного періоду часу ОСОБА_4 та її представник ОСОБА_6 неодноразово зверталися усно та письмово до Івано-Франківської митниці та Державної митної служби України, у зв'язку із відміною комерційної операції, однак їх прохання не було задоволено.
В один із днів у кінці липня 2011 року жителю Чернівецької області ОСОБА_3 від невстановленої слідством особи стало відомо про затримання митницею вантажів, які надійшли на адресу ПП «ОСОБА_4 та про намагання ОСОБА_6 вирішити питання про розмитнення вантажів або їх повернення відправнику. Дізнавшись про це, ОСОБА_3 вирішив скористатися цією обставиною для власного незаконного збагачення і став на шлях вчинення злочину -зловживання впливом з метою одержання неправомірної вигоди. При цьому ОСОБА_3 для сприяння у вирішенні проблеми мав намір скористатися знайомством із жителем Коломийського району Івано-Франківської області ОСОБА_8, оскільки йому було відомо про знайомства останнього із працівниками Івано-Франківської митниці та Державної митної служби України.
Діючи з метою реалізації свого злочинного наміру, ОСОБА_3 через невстановлену слідством особу дізнався номер мобільного телефону ОСОБА_5 і 02.08.11 зателефонував йому та запропонував свою допомогу у вирішенні питання про надання дозволу на повернення товарів відправнику. Дізнавшись у телефонній розмові, що ОСОБА_5 не уповноважений вирішувати такі питання, ОСОБА_3 залишив йому номер свого телефону і запропонував, щоб ОСОБА_6 зателефонував йому.
Наступного дня, 03.08.11, близько 13.00 год. ОСОБА_6, дізнавшись від ОСОБА_5 про пропозицію ОСОБА_3, зателефонував останньому. В телефонній розмові ОСОБА_3 сказав, що йому відомо про проблему ПП «ОСОБА_4» і діючи з метою досягнення свого злочинного плану, запропонував ОСОБА_6 здійснити вплив на прийняття рішення уповноваженими на виконання функцій держави службовими особами Державної митної служби України та Івано-Франківської митниці про повернення ввезених товарів відправнику за умови, якщо ОСОБА_6 передасть йому грошові кошти у сумі 30 тисяч доларів США. В ході розмови ОСОБА_6 домовився із ОСОБА_3 зустрітися наступного дня, 04.08.11 о 12.00 год. в м.Києві, на вулиці Дегтярівській біля будівлі Державної митної служби України.
В обумовлений час, 04.08.11, близько 12.00 год. в м.Києві на вул.Дегтярівській, 13/24 поблизу будівлі ресторану «Гренадер» ОСОБА_6 вперше зустрівся із ОСОБА_3 В ході зустрічі ОСОБА_6 став просити ОСОБА_3 зменшити суму коштів або відстрочити платіж, однак ОСОБА_3, дізнавшись, що ОСОБА_6 не приніс обумовлену суму, категорично відмовився вести подальшу розмову і сказав, що проблема ПП «ОСОБА_4» буде вирішена тільки у випадку, якщо до кінця дня ОСОБА_6 передасть усю суму. ОСОБА_6 погодився передати ОСОБА_3 обумовлену суму коштів частинами - 10 тис. доларів США о 17 год. на тому ж місці, а решту у сумі 20 тис. доларів США о 20.00 год.
Того ж дня, близько 17.35 год. у місті Києві, на вулиці Дегтярівській, б. 13/24 біля ресторану «Гренадер» ОСОБА_6 передав, а ОСОБА_3 продовжуючи свої злочинні дії, одержав першу частину неправомірної вигоди у сумі 10 тис. доларів США за пропозицію здійснити вплив на прийняття уповноваженими на виконання функцій держави службовими особами державної митної служби України та Івано-Франківської митниці, рішення про повернення ввезених в Україну для ПП «ОСОБА_4» товарів із митної території України. Одержавши першу частину вигоди, ОСОБА_3 запевнив ОСОБА_6, що у випадку передачі решти суми до 20.00 год., наступного дня, 05.08.11 службові особи Державної митної служби України дадуть вказівку керівництву Івано-Франківської митниці випустити із зони митного контролю усі автомобілі з товарами. В кінці розмови ОСОБА_3 та ОСОБА_6 домовилися, що решту суми останній передасть о 20.00 год. біля будівлі універмагу «Україна» в місті Києві.
Згідно із даною домовленістю ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_3 04.08.11 близько 20.45 год. біля будівлі універмагу «Україна» в м.Києві, на площі Перемоги, 3. В ході зустрічі ОСОБА_6 згідно із домовленістю передав, а ОСОБА_3, продовжуючи злочинні дії, одержав решту неправомірної вигоди у сумі 20 тис. доларів США за пропозицію здійснити вплив на прийняття уповноваженими на виконання функцій держави службовими особами Державної митної служби України та Івано-Франківської митниці рішення про надання дозволу на вивезення товарів за межі України. В кінці розмови ОСОБА_3 ще раз запевнив ОСОБА_6, що наступного дня службові особи Державної митної служби України дадуть відповідну вказівку працівникам Івано-Франківської митниці і ті нададуть дозвіл на вивезення товарів за межі України.
Одразу після одержання другої частини вигоди ОСОБА_3 був затриманий працівниками Служби безпеки України і в нього було вилучено 29,5 тис. доларів США. Решта коштів у сумі 500 доларів США були вилучені у його знайомого ОСОБА_9, якому він їх позичив.
У зв'язку із затриманням, ОСОБА_3 не зміг реалізувати свою пропозицію і здійснити вплив на прийняття рішення працівниками митних органів.
Своїми умисними діями, які виразились у висловленні ОСОБА_3 пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави та одержанні за це від ОСОБА_6 незаконної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 30 тис. доларів США., ОСОБА_3 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.369-2 КК України.
В судовому засіданні захисник підсудного ОСОБА_3 - адвокат ОСОБА_1 заявила клопотання про повернення даної кримінальної справи на додаткове розслідування, у зв'язку з тим, що досудове слідство у ній проведено неповно та всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України, а обвинувачення пред'явлене не конкретно, що порушило права на захист її підзахисного ОСОБА_3, оскільки постанова про притягнення в якості обвинуваченого ОСОБА_3 не відповідає вимогам ст.ст.130-132 КПК України, оскільки є неконкретною, невмотивованою і такою, що за фактичними обставинами не відповідає матеріалам кримінальної справи.
Так, формулювання обвинувачення за своєю суттю є неконкретним, оскільки диспозиція зазначеної норми закону передбачає відповідальність за одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або пропозиція здійснити вплив за надання такої вигоди. Закон чітко передбачає два способи вчинення зазначеного злочину, а в конструкції норми застосовується сполучник «або». За нормами кримінального права, одержання неправомірної вигоди за вплив або пропозиція здійснити вплив можливе одним із способів, зазначених у ч.2 ст.369-2 КК України. Не зазначення в обвинуваченні ОСОБА_3 конкретного способу вчинення злочину є порушенням вимог ст.64 КПК. Крім того в порушення ст.22 КПК України серед досліджених по справі доказів, відсутні будь-які дані, які б доводили б факт пропозиції з боку ОСОБА_3 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Крім того у кримінальній справі всупереч вимогам ст.ст. 22, 64 КПК України органом досудового слідства не в повному обсязі досліджені обставини, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи. Оскільки диспозиція ч.2 ст.369-2 КК України називає конкретну особу на яку здійснюється вплив, а саме особу, уповноважену на виконання функцій держави. При цьому, як зазначено у примітці до даної статті, особами уповноваженими на виконання функцій держави є особи, вказані у п.п. 1-3 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції».
Об'єктом впливу може бути не будь-яка службова особа, а лише та, яка уповноважена на виконання функцій держави. Однак дана особа як органами досудового слідства під час досудового слідства так і судом під час судового слідства встановлена не була, що порушує право на захист ОСОБА_3 передбачене ст. 43 КПК України, право обвинуваченого знати в чому його обвинувачують.
Таким чином органами досудового слідства порушені вимоги ст.ст. 22, 43, 64, 132 КПК України, а тому у зв'язку з тим, що неповнота досудового слідства не може бути усунута в судовому засіданні, справа на підставі ст. 281 КПК України, підлягає поверненню прокурору на додаткове розслідування.
Підсудний підтримав клопотання захисника.
Прокурор заперечувала щодо задоволення клопотання захисника, вважає, що всі зазначені недоліки в клопотанні захисника можуть бути усунуті під час судового слідства.
Заслухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що клопотання захисника ОСОБА_1 підлягає задоволенню з підстав, наведених в клопотанні захисника та виходячи з наступного.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 281 КПК України 1960 року, повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Згідно з роз'ясненнями, що містяться в п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», досудове слідство визнається неповним, якщо під час його проведення всупереч вимогам ст. ст. 22, 64 КПК України не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження або спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого, тощо).
Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.
Статтею 22 КПК України 1960 року визначено, що прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 64 КПК України 1960 року, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; 4) характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.
Виходячи із вказаних норм процесуального закону, під повнотою дослідження слід розуміти правильне визначення предмету доказування, тобто, з'ясування усіх обставин, які підлягають доказуванню у кримінальній справі, системну оцінку всіх допустимих і належних доказів у сукупності, що є основою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі.
Пред'явлене особі обвинувачення, згідно зі ст. 132 КПК України 1960 року, має бути конкретним і містити дані про час, місце та інші обставини вчинення злочину, оскільки особа має право знати, в чому саме вона обвинувачується і захищатися від пред'явленого їй обвинувачення. Дані положення випливають і з п. (а) ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 р., згідно якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.
У випадку пред'явлення неконкретного обвинувачення, що є порушенням права на захист, справа підлягає поверненню на додаткове розслідування з підстав істотного порушення закону.
Разом з тим, дані, що містяться в матеріалах справи, свідчать про те, що вищевказані вимоги КПК України органами досудового слідства належним чином не виконано та допущено неповноту і неправильність, які неможливо усунути в судовому засіданні при розгляді справи по суті.
При пред'явлені обвинувачення за ч.2 ст.369-2 КК України досудове слідство повинно було достовірно встановити наявність в діях ОСОБА_3 суб'єктивної та об'єктивної сторони складу даного злочину, тобто обставини, що підлягають доказуванню відповідно до п.1, п.2. ст.64 КПК України 1960 року.
Згідно з пред'явленим органом досудового слідства обвинуваченням, ОСОБА_3 вчинив зловживання впливом, тобто висловив пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави та одержані за це від ОСОБА_6 незаконної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 30 тисяч доларів США.
Відповідно до ч. 2 ст. 369-2 КК України відповідальність за зловживання впливом настає у разі одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозицію здійснити вплив за надання такої вигоди.
Тобто диспозиція ч.2 ст.369-2 КК України передбачає відповідальність за вчинення таких діянь, а саме: одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави; пропозиція за надання неправомірної вигоди здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Отже з обвинувачення незрозуміло в чому ж таки ОСОБА_3 обвинувачується органами досудового слідства в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави чи у висловленні пропозиції за надання неправомірної вигоди здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
Крім того в юридичному формулюванні обвинувачення йде мова про одержання ОСОБА_3 від ОСОБА_6 «незаконної вигоди», що взагалі не передбачено диспозицією частини 2 ст.369-2 КК України.
Разом з тим, як вбачається зі змісту обвинувального висновку та постанови про пред'явлення обвинувачення, в них фактично відсутнє викладення юридичного формулювання обвинувачення, оскільки юридичне формулювання обвинувачення в тому контексті як воно викладено, не відповідає диспозиції ч.2 ст.369-2 КК України.
Слід звернути увагу на те, що у ст.369-2 КК України згадується не про будь-яку службову особу, а лише про особу, уповноважену на виконання функцій держави. Отже, одержання неправомірної вигоди за вплив або пропозиція за надання неправомірної вигоди здійснити вплив на прийняття рішення особою, прирівняною до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, не може кваліфікуватися за ст. 369-2 КК України.
Тобто диспозиція частини 2 ст.369-2 КК України визначає особу на яку здійснюється вплив, а саме - особу уповноважену на виконання функцій держави. У примітці до даної статті зазначено, що особами уповноваженими на виконання функцій держави є особи, вказані у п.п. 1-3 ч.1 ст.4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції».
Отже встановлення такої особи, її посади, функціональні обов'язки має суттєве значення для правильної юридичної оцінки дій обвинуваченого, для правильного визначення фактичних обставин справи.
Зокрема з метою з'ясування обставин, що підлягають доказуванню, досудове слідство повинно було встановити наступні обставини: за що саме ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_6 грошові кошти, тобто одержав неправомірну вигоду; чи мав ОСОБА_3 взагалі можливість здійснити вплив на прийняття уповноваженими на виконання функцій держави, службовими особами Державної митної служби України та Івано-Франківської митниці рішення про надання дозволу на вивезення товарів за межі України; щодо прийняття якого саме рішення, якою саме службовою особою Державної митної служби України та Івано-Франківської митниці; чи являлась (ись) дана особа (и) уповноваженою (ими) на виконання функцій держави в розумінні примітки до ст.369-2 КК України.
Таким чином, органом досудового слідства не розкрито, як саме та за яких обставин ОСОБА_3 міг вплинути та чи вплинув на особу, уповноважену на виконання функцій держави, не встановлено таку особу, її посада, функціональні обов'язки, а тому на переконання суду вказівка в обвинуваченні, що така особа уповноважена на виконання функцій держави є лише припущенням.
Отже виходячи із предмету доказування за ч.2 ст.369-2 КК України, органом досудового слідства не розкрито об'єктивну сторону та спосіб вчинення цього злочину, а суд в даному випадку позбавлений можливості встановити вказані обставини, оскільки у відповідності до ст.16-1 КПК України 1960 року при розгляді справи в суді функції обвинувачення, захисту і вирішення справи не можуть покладатися на один і той же орган чи на одну і ту ж особу.
Так, обвинувачення повинно бути чітким, логічним, переконливим та мотивованим, у ньому повинні відбиватись тільки конкретні, достовірно встановлені факти і обставини справи з посиланням на зібрані й перевірені при розслідуванні справи належні та допустимі докази. У ньому недопустимо наводити здогади і припущення, а також джерела доказів без викладення й аналізу фактичних даних (відомостей про факти), що містяться в них.
Обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.
Орган досудового слідства, пред'являючи ОСОБА_3 обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому злочині, свій висновок мотивував зібраними по справі доказами.
Проте, даний висновок належним чином не обґрунтований, не відповідає матеріалам справи, а наявні у справі та наведені в обвинуваченні докази містять суттєві протиріччя, які органом досудового слідства не усунуті, та яким не надана належна оцінка в їх сукупності.
Таким чином, органами досудового слідства допущено неповноту та неправильність, які не може бути усунуто в судовому засіданні, оскільки належним чином не з'ясовано обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та пред'явлено ОСОБА_3 неконкретне обвинувачення, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме, порушення його права на захист.
Отже, викладене обвинувачення є неконкретним, ґрунтується на припущеннях, оскільки не відповідає даним, які містяться в матеріалах справи.
Також слід звернути увагу, що слідством в обвинуваченні не наведено гривневого еквівалента грошовим коштам, одержання яких інкримінується ОСОБА_3, в результаті одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції здійснити вплив за надання такої вигоди.
Досудовим слідством не було встановлено суб'єктивну сторону вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому злочину.
Так, будучи допитаним на досудовому слідстві в якості обвинуваченого ОСОБА_3 показав, що дізнавшись про проблеми ПП «Дячок» щодо затримання на митниці автомобілів із товаром запропонував ОСОБА_6 допомогу за грошову винагороду в розмірі 30 тис. доларів США. Вирішити дане питання він мав намір або особисто, або через когось із адвокатів, сплативши за рахунок отриманих коштів послуги останніх та штрафні санкції, різницю залишити собі, як заробіток.
При цьому такі показання ОСОБА_3 органом досудового слідства перевірені не були та належна оцінка таким показанням надана не була.
Таким чином, органами досудового слідства допущено неповноту та неправильність, ще на досудовому слідстві під час пред'явлення обвинувачення, які не може бути усунуто в судовому засіданні, оскільки належним чином не з'ясовано обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Крім того, орган досудового слідства при пред'явленні обвинувачення ОСОБА_3 за ч.2 ст.369-2 КПК України свій висновок мотивував зібраними по справі доказами, зокрема як на докази обвинувачення та їх джерела послався на дані здобуті під час оперативно-розшукових заходів та диктофон «Olimpus WS-750M» за допомогою якого ОСОБА_6 здійснював запис розмови із ОСОБА_3
При цьому орган досудового слідства в порушення вимог ст.ст. 22, 64 КПК України 1960 року відносно всебічності, повноти та об'єктивності дослідження обставин справи, не перевірив наявність правових підстав для здійснення оперативно-розшукової діяльності відносно ОСОБА_3, не дав належної оцінки даним здобутим внаслідок такої діяльності відповідно до вимог КПК України 1960 року, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» на предмет їх допустимості, чим допустив однобічність та неповноту досудового слідства.
Так, згідно правової позиції Конституційного суду України, викладеною в його Рішенні від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011 (справа за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України), положення першого речення частини третьої статті 62 Конституції» обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» слід розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаний у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.)
Крім того, із змісту ст.ст.6, 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року вбачається, що проведення оперативно-розшукової діяльності можливе лише за наявності відповідних підстав та за умови заведення оперативно-розшукової справи. Дозвіл на проведення оперативно-розшукової діяльності дає керівник відповідного оперативного підрозділу, який несе відповідальність за законність здійснюваних заходів. Без її порушення проводити такі заходи заборонено.
Відповідно до п.11 ч.1 ст.8; ч.2 ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в тому числі здійснення візуального спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно-, і ведеозйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних заходів проводяться за рішенням суду
Відповідно до ст.66 КПК України правом збирати докази наділені: особа, яка проводить дізнання, слідчий або прокурор, які вправі доручити підрозділам, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у справі.
З вказаних положень закону вбачається, що оперативно-розшукова діяльність, спрямована на виявлення та розкриття злочинів, а також на отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у справі, може здійснюватись за вказівкою керівника відповідного оперативного підрозділу після заведення оперативно-розшукової справи або за дорученням особи, яка проводить дізнання, слідчого або прокурора.
Як вбачається з супровідного листа від 09 вересня 2011 року вих. № 14/31136 начальника управління по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю СБ України на запит слідчого (т.3 а.с.183) та протоколів за результатами проведення оперативно-технічного заходу від 05.09.2011 року (т.3 а.с.187-188, 192-194, 195-196, 197-199), оперативно-розшукові заходи проводились на підставі дозволу від 04.08.2011 року Першого заступника Голови СБ України генерал-майора Рокитського В.Г.: візуальне спостереження в громадських місцях із застосуванням фото-, кіно- і відео зйомки, оптичних та радіоприладів, інших технічних засобів(постанова про проведення оперативно-розшукових заходів № 14/27228 від 04.08.2011 року).
При цьому до справи не долучено відомостей з приводу заведення оперативно розшукової справи та надання дозволу Апеляційним судом м.Києва на проведення оперативно-технічних заходів по візуальному спостереженню за ОСОБА_3
Тобто викладені обставини вказують на те, що органом досудового слідства не перевірялось питання законності проведення оперативно-розшукових заходів пов'язаних з тимчасовим обмеженням прав громадянина України ОСОБА_3, до матеріалів справи долучені документи, які містять суттєві суперечності, хоча встановлення цих обставин має істотне значення при оцінці даних, що в них містяться на предмет їх допустимості.
Крім того, судом буди фактично встановлені і інші суперечливі висновки слідчих органів щодо встановлення усіх фактичних обставин, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи.
Так, спочатку 05 серпня 2011 року відносно ОСОБА_3 була порушена кримінальна справа за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, 27 вересня 2011 року злочинні дії обвинуваченого ОСОБА_3 були перекваліфіковані із ч.3 ст.369-2 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України. Крім того в цей же день, 27 вересня 2011 року органами досудового слідства також було прийнято процесуальне рішення про відмову у порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_6 за ст.369 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину.
Разом з тим, прийшовши до висновку, що ОСОБА_3 за надання неправомірної вигоди висловив ОСОБА_6 пропозицію здійснити вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави та одержанні за це від ОСОБА_6 незаконної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 30 тис. доларів США та кваліфікувавши його дії за ч.2 ст.369-2 КК України, слідчі органи фактично допустивши суперечності у своїх висновках та неповноту досудового слідства, не надали будь-якої юридичної оцінки діям самого ОСОБА_6, який за встановленими слідчими органами обставинами, надав неправомірну вигоду, особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто ОСОБА_11, відповідне процесуальне рішення не прийняли.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що слідчими органами були допущені такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону: не були встановлені та перевірені усі обставини, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи; всупереч вимогам ст.132 ККПК України 1960 року ОСОБА_3 пред'явлене неконкретне та суперечливе обвинувачення, яке не відповідає в тому числі диспозиції ч.2 ст. 369-2 КК України, які не можуть бути усунуті під час судового розгляду, при цьому процесуальні можливості органів досудового слідства для встановлення вищенаведених та передбачених у статті 64 КПК України 1960 року обставин не вичерпані, проте вони відсутні у суду, виходячи із завдань судової влади, а тому кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_3 підлягає направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно усунути всі недоліки про які йде мова у вказаній постанові, встановити обставини, що мають істотне значення у справі, та за результатами повного і всебічного дослідження обставин справи, за наявності для цього законних підстав пред'явити ОСОБА_3 обвинувачення з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, давши правильну юридичну оцінку його діям. Крім того, підлягають перевірці доводи висунуті на свій захист ОСОБА_3 як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні.
Суд не вбачає підстав для зміни чи скасування підсудному ОСОБА_3 раніше застосованого запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.
На підставі викладеного та керуючись ст. 281 КПК України 1960 року, п. 11 розділу XI «Перехідних положень КПК України», суд
кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, повернути до Генеральної прокуратури України на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без змін - у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання.
На постанову протягом 7 (семи) діб з дня її винесення може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва через Шевченківський районний суд
м. Києва.
Суддя