Провадження № 11/774/256/14 Справа № 1-1249/11 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
15 травня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5
потерпілого - ОСОБА_6
представника потерпілого - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_6 та прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2014 року.
Цією ухвалою кримінальна справа за звинуваченням
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Спаське
Новомосковського району Дніпропетровської області,
раніше не судимого,
в скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, направлена Новомосковському міжрайонному прокурору Дніпропетровської області для організації додаткового розслідування.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 11 жовтня 2005 року, як керівник та засновник ПП АПФ «Провесінь», маючи умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ОСОБА_6 , з метою погашення грошового кредиту у відділенні КБ «ПриватБанк» запропонував директору ФГ «Діан Д» в особі ОСОБА_6 придбати право на майно ПП АПФ «Провесінь», яке знаходилось під заставою КБ «ПриватБанк», яким є приміщення ковбасного цеху, розташованого по вул.Берегового, 34-б, смт.Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області, під яке ПП АПФ «Провесінь» 07 квітня 2003 року було отримано грошовий кредит в сумі 48.300 грн., при цьому не маючи наміру передавати ОСОБА_6 право на володіння зазначеним майном, тим самим ввів в оману останнього. ОСОБА_6 в свою чергу, будучи впевненим у добросовісних намірах ОСОБА_8 , довіряючи, погодився на пропозицію останнього та перерахував 85.000 грн. з рахунку ФГ «Діан Д» на розрахунковий рахунок ПП АПФ «Провесінь», в результаті чого кредит, отриманий ОСОБА_8 під заставу нерухомого майна від 03 вересня 2003 року, був погашений перед КБ «ПриватБанк», а ОСОБА_6 . 27 жовтня 2005 року ОСОБА_6 отримав документи на ковбасний цех для подальшого укладення договору купівлі-продажу з ПП АПФ «Провесінь».
ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, не плануючи виконувати усну домовленість з ОСОБА_6 з продажу вищевказаного майна ПП АПФ «Провесінь», від укладання договору купівлі-продажу вказаного майна та передачі права на володіння майном ФГ «Діан Д» відмовився, після чого продав зазначене майно ОСОБА_10 за 100.000 грн., тим самим шляхом обману та зловживання довірою завдав матеріальної шкоди ФГ «Діан Д» в розмірі 85.000 грн., що більше ніж в 648,85 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, який на момент скоєння злочину складав 131 грн. та являється особливо великим розміром.
Направляючи кримінальну справу для організації додаткового розслідування, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що в ході досудового слідства не встановлена суб'єктивна сторона злочину, не притягнуто до кримінальної відповідальності посадових осіб КБ «ПриватБанк», не було встановлено за чиїм розпорядженням та на підставі яких документів здійснювалися перерахування коштів, внесених ФГ «Діан Д», та не з'ясовано рух цих коштів на рахунках ПП АПФ «Провесінь» і ФГ «Провесінь»; не встановлено - яким чином грошові кошти, перераховані ФГ «Діан Д» в КБ «ІндексБанк» були перераховані КБ «ПриватБанк», та яким чином посадові особи цього банку розпорядилися ними. Також в ухвалі суду першої інстанції зазначено, що відсутність результатів перевірки матеріалів відносно посадових осіб КБ «ПриватБанк», негативно вплине на всебічність, повноту та об'єктивність вирішення справи.
В апеляційних скаргах:
-потерпілий ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи і є передчасними та неупередженими, бо встановлення наявності або відсутності між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 відносин, які б говорили про довіру між ними і як наслідок, зловживання такою з боку однієї з осіб, може відбуватися виключно після оцінки всіх наявних у справі доказів, у даному випадку суд обмежився лише поясненнями ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , хоча останній зазначив про тривале знайомство з підсудним та наявність інших спільних справ. Вказує про те, що суд не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування. Висновки суду про здійснення ОСОБА_6 , а не ФГ «Діан.Д» оплати вартості майна не власнику майна є однобічною оцінкою доказів по справі. Вважає, що висновки суду про порушення ст.26 КПК України є припущенням і не ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи, також зазначає про те, що суд в порядку ст.315-1 КПК України має можливість усунути виявлені недоліки під час судового слідства. Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 власноручним підписом в акті перевірки підтвердив, що первинні документи використані при проведенні перевірки, достовірні, надані в повному обсязі, а додаткових документів, що свідчать про діяльність підприємства, що перевіряється не має.
-прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить ухвалу суду скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_8 направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Вважає, що суд не використав надані йому повноваження для усунення деяких розбіжностей, виявлених під час судового розгляду справи, судом повторно не направлено запит до ПАТ КБ «ПриватБанк» щодо руху коштів, тим самим доводи суду, викладені в ухвалі, є надуманими та необґрунтованими. Вказує про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст.367, 368 КПК України допустив істотні недоліки, однобічність та неповноту під час проведення судового слідства у вказаній справі, що є підставою для скасування ухвали про повернення справи на додаткове розслідування.
- обвинуваченим ОСОБА_8 та його захисником ОСОБА_9 подано заперечення на апеляції прокурора та потерпілого.
Вислухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляцію потерпілого та прокурора, прохали скасувати ухвалу суду, а справу направити на новий судовий розгляд, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляцій прокурора та потерпілого, вважають ухвалу суду законною та обґрунтованою, такі ж позиції учасники процесу підтримали в судових дебатах, дослідивши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та потерпілого підлягають задоволенню зі слідуючих підстав.
Відповідно до вимог ст.281 КПК України (в редакції 1960 року) повернення справи для додаткового розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунена в судовому засіданні.
Направляючи кримінальну справу прокурору для проведення додаткового розслідування, суд вказав, що досудовим слідством ОСОБА_8 обвинувачується в заволодінні майном потерпілого, зловживаючи довірою останнього, при цьому ні обвинуваченим ні потерпілим не було вказано про наявність між ними відносин, які б говорили про наявність довіри між ними. В подальшому орган досудового слідства зазначив, що обвинувачений ввів потерпілого в обману. Обвинувачення ОСОБА_8 не носить конкретний характер, тим самим органом досудового слідства не встановлена суб'єктивна сторона злочину, що і необхідно встановити в ході досудового розслідування.
Послідуючою підставою для направлення справи на додаткове розслідування було те, що досудовим слідством не встановлено, в зв'язку з чим грошові кошти ФГ «Діан Д» було перераховано не власнику майна, не встановлено рух вказаних грошових коштів на рахунках ПП АПФ «Провесінь» та ФГ «Провесінь», та не встановлено - хто з працівників банку перерахував їх з рахунку ФГ «Діан Д» на рахунок ФГ «Провесінь» та в подальшому повернув їх платнику, не встановлено - яким чином грошові кошти, перераховані ФГ «Діан Д» в КБ «ІндексБанк» були перераховані КБ «ПриватБанк», та яким чином посадові особи цього банку розпорядилися ними.
Згідно роз'яснень, які містяться в п.9 постанови Пленуму ВСУ №2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, яке регулює повернення справи на додаткове розслідування», якщо суд мав можливість усунути недоліки досудового слідства під час судового розгляду шляхом більш ретельного допиту підсудного, свідків, витребуванням документів, надання судом доручень в порядку передбаченому ст.315-1 КК України, вчинення інших процесуальних дій, направлення справи на додаткове розслідування є недопустимим.
Виходячи з наведених роз'яснень, повернення справи на додаткове розслідування з вищевикладених підстав є передчасним та необґрунтованим, оскільки судом не наведено доводів про таку неповноту або неправильність досудового слідства, яка не може бути усунена в судовому засіданні, а посилання суду не неможливість усунути в рамках судового розгляду неповноту досудового слідства і неможливості дачі належної правової оцінки діям ОСОБА_8 на підставі здобутих доказів безпідставні, оскільки більш ретельне дослідження доказів по справі являється обов'язком суду, на що посилаються в своїх доводах апелянти.
Суд не мотивував - чому в ході проведення судового слідства, шляхом допиту потерпілого ОСОБА_6 , не можливо встановити підстави перерахування грошових коштів ФГ «Діан Д» не власнику майна, а також чому не можливо встановити рух вказаних грошових коштів на рахунках ПП АПФ «Провесінь» та ФГ «Провесінь», хто з працівників банку перерахував їх з рахунку ФГ «Діан Д» на рахунок ФГ «Провесінь» та в подальшому повернув їх платнику, а також - яким чином грошові кошти, перераховані ФГ «Діан Д» в КБ «ІндексБанк» були перераховані КБ «ПриватБанк», та яким чином посадові особи цього банку розпорядилися ними.
При необхідності суд може відкласти розгляд справи для витребування додаткових доказів відповідно вимог ст.280 КПК України або надання судових доручень в порядку ст.315-1 КПК України, розглянути клопотання учасників судового розгляду.
Таким чином, суд повинен був більш ретельно допитати обвинуваченого та потерпілого, прийняти всі міри для явки в судове засідання визначених ним свідків, витребувати письмові докази і вияснити таким чином обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, що знаходиться в компетенції суду і наданих йому законом можливостей.
У зв'язку з вищезазначеним, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не обґрунтовано було направлено зазначену справу прокурору для організації додаткового досудового слідства в зв'язку з неповнотою досудового слідства, враховуючи також можливість зміни прокурором обвинувачення в ході судового розгляду справи на підставі ст.277 КПК України, на що посилається прокурор в доводах своєї апеляційної скарги.
Відповідно до ст.367 КПК України (в редакції 1960 року)- підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є однобічність або неповнота дізнання, досудового або судового слідства, передбачені ст.368 КПК України, в тому числі - коли не були допитані певні особи, не були витребувані і досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.56,57 КПК України не була розглянута заява потерпілого та його представника про відвід суддів, подана 13 лютого 2014 року та залучена до матеріалів кримінальної справи (т.3 а.с.132-136), а також заява про визнання ФГ «Діан Д» потерпілим та цивільним позивачем, подана та залучена до матеріалів справи 13 лютого 2014 року (т.3 а.с.128-131).
Щодо доводів апеляції потерпілого відносно розгляду справи неповним складом колегії суддів, то вказані доводи необґрунтовані, оскільки заперечень щодо вказаних обставин під час судового засідання потерпілим зазначено не було, що підтверджується даними протоколу судового засідання, на який, в свою чергу, не було принесено зауважень в порядку ст.88 КПК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів -
Апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 лютого 2014 року про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.4 ст.2190 КК України прокурору Новомосковському міжрайонному прокурору Дніпропетровської області для проведення додаткового розслідування - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд зі стадії судового розгляду.
Судді