Провадження № 11-кп/774/662/14 Справа № 176/152/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
21 травня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянувши у судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року у кримінальному провадженні №42013040220000037 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нікополя Дніпропетровської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.01.2010 року Нікопольським місьрайонним судом Дніпропетровської області за ст.ст. 190 ч.2, 189 ч.3 ,70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75,76 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 25.06.2010 року Нікопольським місьрайонним судом Дніпропетровської області з а ст. 186 ч.2, 71 ч.1 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, відбуваючого покарання у Жовтоводській виправній колонії №26
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
Провадження № 11кп /774/662/14 Суддя першої інстанції ОСОБА_1
Справа № 1кп/176/38/14 Доповідач суддя апеляційного суду: ОСОБА_8
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочину передбаченого ст. 391 КК України, та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1(один) рік шість місяців.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25.06.2010 року та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років з відбуванням покарання в кримінально - виконавчій установі.
Строк відбування покарання відраховується з 30 березня 2010 року.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнаний виним у тому, що він 23.09.2013 року за створення конфліктної ситуації, постановою начальника Жовтоводської виправної колонії №26 був переведений до приміщення камерного типу строком на 3 місяці, до 23.12.2013 року.
03.12.2013 року о 15 годині 30 хвилин черговим медичним працівником виправної колонії №26 фельдшером ОСОБА_9 , при перевірці санітарного стану камер дисциплінарного ізолятору та приміщень камерного типу, було виявлено незадовільний санітарний стан камери №12 приміщення камерного типу, в якій перебував ОСОБА_6 .
На законну вимогу чергового помічника начальника установи майора внутрішньої служби ОСОБА_10 , в присутності капітана внутрішньої служби ОСОБА_11 , старшого прапорщика ОСОБА_12 , фельдшера ОСОБА_9 , засуджених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , приступити цо виконання чергування по прибиранню камери №12, згідно затвердженого начальником установи графіку чергування на грудень 2013 року, засуджений ОСОБА_6 , будучи працездатним та придатним за станом здоров'я до прибирання камери, в категоричній формі, умисно, відмовився від виконання законних вимог чергового помічника начальника установи ОСОБА_10 , чим злісно не виконав законні вимоги представника адміністрації Жовтоводської виправної колонії №26 Державної пенітенціарної служби України у Дніпропетровській області. Незважаючи на проведення черговим помічником начальника установи ОСОБА_15 профілактичної бесіди з ОСОБА_6 та попередження останнього про кримінальну відповідальність за злісну непокору законній вимозі представнику адміністрації виправної колонії, що настає за ст. 391 КК України, ОСОБА_6 , в присутності інших представників адміністрації установи та засуджених, з неповажних причин, в категоричній формі, повторно відмовився виконувати законні вимоги чергового помічника начальника установи ОСОБА_15 щодо прибирання камери №12, в якій він знаходився.
Не погодившись з цим вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року змінити, пом'якшивши йому міру покарання. Свою апеляцію він обґрунтовує тим, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, так як за своїм розміром є явно несправедливим з-за суворості, а судом першої інстанції обставини, що пом'якшують покарання були враховані формально.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляцію, думку прокурора ОСОБА_7 , яка частково підтримала апеляцію обвинуваченого та просила змінити вирок, правильно застосувавши ст. 71 ч.1 КК України в частині визначення покарання за сукупністю вироків, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, підтверджений зібраними у справі доказами, які правильно оцінені судом, обґрунтовано покладені ним в основу вироку і в апеляції обвинуваченого не заперечується.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ст. 391 КК України також є правильною і в поданій апеляції не оспорюється.
Порушень вимог кримінально-процесуального закону, які б ставили під сумнів доведеність винності обвинуваченого, не встановлено.
В силу ст. 409 ч.2 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а відповідно до ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Колегією суддів при перевірці доводів апеляцій встановлено, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд відповідно до вимог ст.65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, а також усі обставини справи, в тому числі й ті, на які є посилання у скарзі обвинуваченого, а саме: ОСОБА_6 вчинив злочин, який згідно із ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості; але сам обвинувачений раніше судимий, за місцем відбування покарання характеризується з негативної сторони; на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває; обставиною, що відповідно до ст.66 КК України, пом'якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , - є його щире каяття. Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено. З урахуванням вказаного, суд першої інстанції правильно прийшов до переконання, що покарання у виді позбавлення волі буде необхідним та достатнім і досягне мети не лише кари за вчинене, а й буде слугувати для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як засудженим так і іншими особами.
Тому доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину, так як за своїм розміром є явно несправедливим з-за суворості, а судом першої інстанції обставини, що пом'якшують покарання були враховані формально, не можуть бути колегією суддів прийняті до уваги.
За таких вказаних вище обставин призначене судом першої інстанції покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів. Підстав для пом'якшення призначеного покарання ОСОБА_6 за мотивами, зазначеними в апеляції обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, колегією суддів при перевірці матеріалів справи встановлено, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 була неправильно застосована ст.71 ч.1 КК України, згідно з якою, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Суд першої інстанції, правильно призначивши обвинуваченому покарання за ст. 391 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі і формально правильно вказавши про приєднання частково невідбутої частини покарання, призначеного вироком Нікопольського місьрайонного суду Дніпропетровської області від 25.06.2010 року, фактично призначив покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків у виді 6 років позбавлення волі, тобто до покарання, призначеного за новим вироком, фактично приєднав вже відбуту ним частину покарання, призначеного за вироком Нікопольського місьрайонного суду Дніпропетровської області від 25.06.2010 року, і таким чином фактично не застосував закон, який підлягає застосуванню.
В силу ст. 409ч.1 п.4 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, - а в силу ст.413 ч.1 п.1 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Тому колегія суддів вважає, що вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року щодо ОСОБА_6 необхідно змінити, застосувавши закон, який підлягає застосуванню.
Згідно з п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» суди, маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку, а невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати - невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання. При цьому при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Перевіркою матеріалів справи колегією суддів встановлено, що за даним кримінальним провадженням запобіжний захід щодо ОСОБА_6 не обирався, а значить невідбута частина покарання, призначена йому за вироком Нікопольського місьрайонного суду Дніпропетровської області від 25.06.2010 року, визначається на момент 21.03.2014 року і становить - 1 рік 1 місяць 9 днів, яку частково - у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі - необхідно приєднати до призначеного покарання за новим вироком з визначенням відбування покарання ОСОБА_6 з 21.03.2014 року
Керуючись ст. 404-407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 березня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ст. 391 КК України до 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково - у виді 6 (шести) місяців позбавлення волі - приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 червня 2010 року, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків - 2 (два) роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 21 березня 2014 року.
В останній частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Відповідно до ст. 532 КПК України ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.
Згідно зі ст. 426 КПК України на рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана сторонами касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення.
Судді: