Провадження № 11/774/174/14 Справа № 0427/10161/2012 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
21 травня 2014 року м. Дніпропетровськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
та захисників: адвоката ОСОБА_8
матері засудженого ОСОБА_9
розглянула 21 травня 2014 року у закритому судовому засіданні Апеляційного суду Дніпропетровської області апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2013 року у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 152 ч.3, 153 ч.2, 115 ч.2 п.9 КК України.
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Новомосковська Дніпропетровської області, українець, громадянин України, освіта базова загальна середня, не працює, неодружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,-
виправданий за ст. 152 ч.3 КК України, і засуджений за ст.ст. 153 ч.2, 115 ч.2 п.9, 70 ч.1 КК України до 15 років позбавлення волі з відрахуванням відбуття покарання з 05.05.2011 року.
Як витікає з вироку суду, ОСОБА_7 засуджений за те, що він 03 травня 2011 року близько 02.00 годин, перебуваючи в 100 метрах від мосту через р.Самара між парком iм.Сучкова та територіею Орлівщинської сільської ради та від кафе «Голівуд», в 5 метрах від електроопори № 8765, вступив у статеві зносини з неповнолітньою ОСОБА_10 природним способом, а потім - орогенітальним способом. Після цього, в той же день, приблизно о 02 годині 15 хвилин, в тому ж місці у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом і, реалізовуючи який, він пригрозив ОСОБА_10 фізичною розправою, а остання, з урахуванням обстановки та обставин, що склалися, перебуваючи в лісі в нічний час, у відсутність сторонніх oci6, що могли б надати допомогу, сприйняла зазначені погрози, як реальні, в результаті чого була повністю позбавлена можливості чинити oпip. В свою чергу, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про неповнолітній вік ОСОБА_11 , зізнаючи суспільну небезпечність своїх дій, розуміючи, що скоює злочин, погрожуючи фізичною розправою, умисно задовольнив статеву пристрасть в неприродній формі аногенітальним способом, вступивши таким чином з ОСОБА_11 в статеві зносини проти її волі.
Після завершения статевого акту, того ж дня приблизно о 02 годині 45 хвилин ОСОБА_7 залишив ОСОБА_10 на місті скоєння злочину, а повернувшись, близько 03.00 години, застав останню роздягненою сидячою на землі, яка сказала йому, що нікому не розповість про те, що сталося. Але ОСОБА_7 , побоюючись, що його злочинні дії стануть відомі будь-кому, i він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за вчинення статевого злочину, сприйняв її слова, як реальну загрозу для себе, в результаті чого у нього виник умисел, направлений на умисне протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 , тобто на вбивство, з метою приховання скоєного статевого злочину у відношенні неповнолітньої ОСОБА_11 . Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_11 , ОСОБА_7 приблизно о 3 годині 03.05.2011 року, підійшов до сидячої на землі ОСОБА_11 i діючи умисно, коліном надавив на її живіт, позбавивши таким чином ОСОБА_11 можливості чинити oпip, а потім руками здавив її шию приблизно на 1 хвилину, у зв'язку з чим ОСОБА_11 від відсутності надходження кисню в лeгeнi втратила свідомість, після чого ОСОБА_7 зупинився, однак рукою відчув пульс та серцебиття ОСОБА_11 .. Тому, доводячи свій злочинний умисел до кінця, зізнаючи, що скоює злочин, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, направлених на позбавлення життя ОСОБА_11 , умисно долонею руки перекрив отвори носу i роту, i держав їx до настання смерті ОСОБА_11 , скоівши тим самим її вбивство. Зазначені умисні дії ОСОБА_7 призвели до смерті неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , причиною яко'ї є механічна асфікція, яка розвинулася в результаті стиснення органів шиї та закриття отворів носу руками.
Не погодившись з цим вироком, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засуджений ОСОБА_7 подали на нього апеляції, у яких:
- прокурор просить апеляційний суд вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2013 року скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання особистості засудженого і тяжкості злочину, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду. Свою апеляцію він обґрунтовує тим, що колегія суддів при постановленні вироку в частині визначення виду та міри покарання ОСОБА_7 не в достатній мiрi врахувала судову практику викладену у постанові Пленуму ВСУ, оскільки ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, який пов'язаний з умисним посяганням на життя та статевої недоторканості неповнолітньої особи, i карається позбавленням волі на строк від десяти до п'ятнадцяти років або довічним позбавленням волі. Колегія суддів не в достатній мірі врахували, що в результаті умисних дій ОСОБА_7 настала смерть неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Вважає, що колегія суддів безпідставно виправдала ОСОБА_7 у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину за ч.3 ст. 152 КК, у зв'язку з чим також виключила кваліфікуючий ознак повторності за ч.2 ст. 153 КК України, тоді як факт зґвалтування неповнолітньої та повторне насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом підтверджено показами у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 . Крім того, 06.12.2012 колегією суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області ухвалено про направления кримінальної справи стосовно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочинів , передбачених ч. 3 ст. 152 , ч. 2 ст. 153 , п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України , вказавши на неповноту судового слідства, оскільки не перевірено можливість западання язика у потерпілої ОСОБА_11 . Таким чином, колегія суддів Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області, визначаючи вину у скоенні злочинів, вид та міру покарання ОСОБА_7 не врахувала вищевикладене та необгрунтовано виключила ст. 152 ч.З КК України, призначивши менш суворе покарання, ніж вказано державним обвинуваченням щодо підсудного ОСОБА_7 ;
- засуджений ОСОБА_7 в апеляції та доповненнях до неї просив суд скасувати вирок Новомосковського міськрайонного суду від 11.09.2013 року щодо нього у зв'язку з суттєвою неповнотою судового слідства і невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та направити справу на нове досудове чи судове слідство, а також змінити йому запобіжний захід на підписку про невиїзд чи домашній арешт. Вважає, що визнання його винуватим за ст. 153 ч.2 КК України незаконним та безпідставним, так як його дії відбувалися у тому ж місті в той же час, і тіж самі докази, якими суд спростовує обвинувачення його за ст. 152 ч.3 КК України можуть бути застосовані також і до обвинувачення за ст. 153 ч.2 КК України. Його ж покази, які він давав на досудовому та судовому слідстві в цій частині обвинувачення, суд неправильно трактує на користь обвинувачення. У вироку він вбачає ряд неточностей, а саме: потерпілу він навмисне не наздоганяв; вони з потерпілою знаходились не в лісі, а біля лісу; він достовірно не знав про неповноліття потерпілої; не відповідає істині вказана судом у вироку хронологія подій, які відбувались між ним та потерпілою, неправильно вказаний час смерті потерпілої і підлягає доказуванню; показів в судовому засіданні про те, що потерпіла вживала спиртні напої у великій кількості він не давав; суд перекручує висновок експерта в частині механізму асфікції. В судовому засіданні не були допитані свідки, про допит яких він заявляв клопотання; більшість доказів по справі ніяк не доказують його вини у вбивстві потерпілої, а його покази, на які посилається суд в обґрунтування його винуватості, він давав під тиском робітників міліції. Суд посилається на висновок експерта №141/Э, не виконавши всіх вказівок ухвали Апеляційного суду щодо цього висновку, а, крім того, суд призначив повторну СМЕ з порушеннями: не включив до ухвали заявлені ним питання; експертиза призначалась без участі експерта, а по завершенню експертизи експерт не був допитаний в судовому засіданні. Обидва висновки експерта: №141/Э та №150, - є неправильними, як виконаними халатно, з порушеннями та без врахування фактичних даних, які містяться у показах свідків, протоколі огляду місця пригоди та інших доказах по справі стосовно як тілесних ушкоджень так і ступеню алкогольної інтоксикації потерпілої, а прокурорську перевірку його скарги в судовому засіданні вважає неповною, так як явку з повинною він давав під тиском робітників міліції. Що стосується зміни йому запобіжного заходу, то він вважає, що для застосування до нього такого суворого запобіжного заходу, як тримання під вартою нічим не обґрунтоване.
Заслухавши: доповідь судді; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію прокурора та просив вирок скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд, а проти апеляції засудженого заперечував; засудженого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляцію засудженого та проти апеляції прокурора заперечували, - перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що вказані вище апеляційні скарги повинні бути залишені без задоволення, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2013 року щодо ОСОБА_7 повинен бути залишений без зміни з наступних підстав.
Відповідно до положень ст.323 КПК України (в редакції Закону України від 28.12.1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до вимог ст.334 КПК 1960 року мотивувальна частина вироку має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких грунтується висновок суду щодо засудженого, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
В мотивувальній частині вироку мають бути точно описані обставини справи із зазначенням ознак об'єктивної сторони складу злочину, визнаного судом доведеним, та його кваліфікуючих ознак. У цій частині вироку необхідно викласти весь обсяг обвинувачення, обставини, які визначають винуватість підсудного, а потім навести докази, на яких грунтується висновок суду щодо підсудного і відносно вчиненого злочину.
Відповідно до п.16 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта й інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Згідно зі ст. 368 КПК України 1960 року однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з'ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
В силу ст. 369 КПК України 1960 року вирок вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам справи:1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; 2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.При цьому вирок чи постанова із зазначених підстав підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи могла вплинути на вирішення питання про винуватість засудженого або невинуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на визначення міри покарання
Колегією суддів вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ'єктивність дослідження судом обставин справи. Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, за які його засуджено, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку суду першої інстанції доказами, яким судом дана належна оцінка.
Такими доказами є:
- протокол огляду трупу ОСОБА_11 від 03.05.2011 року, в ході якого виявлено тілесні ушкодження: на спинці носу вертикальне садно poзміром 0,4 х 0,2 см, на зовнішній поверхні правого ліктьового суглобу i в верхній третині правого передпліччя, на зовнішній поверхні верхньої третини правого стегна, передньої зовнішньої поверхні верхньої третини правого стегна, передній зовнішній поверхні правого колінного суглобу, а також на зовнішній поверхні правого колінного суглобу виявлені полосовидні ссадна, розташовані косо - вертикально розмірами від 5,5 х 2 см, до 3,5 х 5,5 см. (т.1 а.с. 97-98);
- акт СМ дослідження № 141 трупу ОСОБА_11 , в ході якого встановлено, що причиною смерті останньої явилася механічна асфікція внаслідок закриття отворів носу та роту руками, що підтверджується наявністю одутлості та синюшності обличчя, внутрішньокіряними крововиливами в лобній, скроневих та частково в тім'яній областях голови, саден на спинці носу i лівому крилі носу, дрібновогнищевих та крапкоподібних крововиливів в слизовій оболонці i лівому крилі носу, дрібновогнищевих та крапкоподібних крововиливів в слизовій оболонці повік обох очей, під плеврою легень та зовнішньою оболонкою серця, розсіяними крововиливами у товщі м'яких мозкових оболонок, гострої емфіземи легень та повнокров'я внутрішніх органів. При дослідженні трупу знайдено: ссадна на спинці та лівому крилі носу передній поверхні верхньої третини шиї, синець на передньо-боковій поверхні середньої третини спини справа, синюшність та одутлість обличчя, внутрішньо шкіряні крововиливи в лобній, скроневих та тім'яній областях голови, багаточисленні дрібновогнищеві i крапкоподібні крововиливи в слизових оболонках повік обох очей, під плеврою обох легень i зовнішньою оболонкою серця, poзсіяні крововиливи у товщі м'яких мозкових оболонок, гостра емфізема легень, повнокров'я внутрішшх органів, ссадна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, правого передпліччя, долонній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, зовнішній поверхні верхньої третини правого стегна, передній та зовнішній поверхнях правого колінного суглобу, на задній поверхні середньої третини грудної клітини, синці на передній поверхні правого передпліччя i задній поверхні лівого ліктьового суглобу, етиловий алкоголь в крові, одиночні сперматозоїди в мазках i на тампонах з вмістом ротової порожнини, піхви, прямої кишки. Тілесні ушкодження у вигляді ссаден на задній поверхні правого ліктьового суглобу, правого передпліччя, долонній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, зовнішній поверхні верхньої третини правого стегна, передній та зовнішній поверхнях правого колінного суглобу, на задній поверхні середньої третини грудної клітини, синці на передній поверхні правого передпліччя i задній поверхні лівого ліктьового суглобу у живих oci6 відносяться до легкого ступеню тяжкості, заподіяні тупими твердими предметами, або об такі, в день наступу смерті чи в минулий день, i не знаходяться в прямому причинному зв'язку з наступом смерті потерпілої. Судово-токсикологічним дослідженням крові потерпілої виявлений етиловий спирт у концентрації 0,85%, що у живих oci6 може відноситися до легкого ступеню алкогольного сп'яніння, (т.1 а.с. 100-103) та фототаблицями до протоколу (т.1 а.с. 104-106);
- протокол явки з повинною ОСОБА_7 (т.1 а.с.107); та його пояснення (т.1 а.с.108-111, 150-152), згідно з якими він повністю визнав свою вину в умисному вбивстві потерпілої ОСОБА_11 з метою приховати інший злочин та у насильному задоволенні своєї статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, вчиненого щодо неповнолітньої;
- протокол огляду місця події від 05.05.2011 року за участю ОСОБА_7 , судмедексперта ОСОБА_13 , в ході якого ОСОБА_7 показав де здійснювалися статеві акти та в якій послідовності, а також в який cпосіб ним було скоєне вбивство ОСОБА_11 , в ході огляду було виявлено та вилучено три фрагмента тканини (т.1 а.с. 118-121);
- протокол відтворення обстановки та обставин події від 07.05.2011 року за участю ОСОБА_7 , в ході якого останній детально та послідовно розповів та показав на місцевості про знайомство з ОСОБА_11 , про статеві контакти з нею, а також показав, як ним було скоєне вбивство ОСОБА_11 (т.1 а.с. 125- 129);
- свідоцтво про народження ОСОБА_11 (т.1 а.с. 136);
- зазначені покази підтверджуються висновком судово-медичної експертизи № 141/Е про те, що смерть потерпілої могла наступити при обставинах, вказаних ОСОБА_7 ходї відтворення обстановки та обставин події, проведеного за його участю 07.05.2011 року і відповідно до якого причиною смерті ОСОБА_11 явилася механічна асфікція внаслідок закриття отворів носу та роту руками, що підтверджується наявністю одутлості та синюшності обличчя, внутрішньокіряними крововиливами в лобній, скроневих та частково в тім'яній областях голови, саден на спинці носу i лівому крилі носу, дрібновогнищевих та крапкоподібних крововиливів в слизовій оболонці i лівому крилі носу, дрібновогнищевих та крапкоподібних крововиливів в слизовій оболонці повік обох очей, під плеврою легень та зовнішньою оболонкою серця, розсіяними крововиливами у товщі м'яких мозкових оболонок, гострої емфіземи легень та повнокров'я внутрішніх органів. Смерть наступила не більше, ніж за шість годин до моменту огляду, при експертизі трупу знайдені ссадна на спинці та лівому крилі носу передній поверхні верхньої третини шиї, синець на передньо-боковій поверхні середньої третини спини справа, синюшність та одутлість обличчя, внутрішньо шкіряні крововиливи в лобній, скроневих та тім'яній областях голови, багаточисленні дрібновогнищеві i крапкоподібні крововиливи в слизових оболонках повік обох очей, під плеврою обох легень i зовнішньою оболонкою серця, poзсіяні крововиливи у товщі м'яких мозкових оболонок, гостра емфізема легень, повнокров'я внутрішшх органів, ссадна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, правого передпліччя, долонній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, зовнішній поверхні верхньої третини правого стегна, передній та зовнішній поверхнях правого колінного суглобу, на задній поверхні середньої третини грудної клітини, синці на передній поверхні правого передпліччя i задній поверхні лівого ліктьового суглобу, етиловий алкоголь в крові, одиночні сперматозоїди в мазках i на тампонах з вмістом ротової порожнини, піхви, прямої кишки. Тілесні ушкодження у вигляді ссаден на задній поверхні правого ліктьового суглобу, правого передпліччя, долонній поверхні нижньої третини лівого передпліччя, зовнішній поверхні верхньої третини правого стегна, передній та зовнішній поверхнях правого колінного суглобу, на задній поверхні середньої третини грудної клітини, синці на передній поверхні правого передпліччя i задній поверхні лівого ліктьового суглобу у живих oci6 відносяться до легкого ступеню тяжкості, заподіяні тупими твердими предметами, або об такі, в день наступу смерті чи в минулий день, i не знаходяться в прямому причинному зв'язку з наступом смерті потерпілої. Смерть потерпілої наступила через декілька хвилин після закриття отворів носу та роту руками, на момент наступу смерті потерпіла досягла статевої зрілості, цілісність дівочої перетинки у потерпілої порушена в минулому, слабо виражена дівоча перетинка потерпілої дозволяє стверджувати, що вона неодноразово вступала у статеві відносини, стороннього вмісту в дихальних шляхах потерпілої не виявлено, смерть потерпілої могла наступити при обставинах, вказаних ОСОБА_7 ході відтворення обстановки та обставин події, проведеного за його участю 07.05.2011 року (т.1 а.с. 184-187);
- акт судово-медичного обстеження № 8/С ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 193-194) і висновок судово-медичної експертизи № 8/С/Е ОСОБА_7 , відповідно до висновків якої виявлені на тілі ОСОБА_7 тілесні ушкодження у виді ссаднин на спині, животі, в області лівого колінного суглобу, відносяться до легкого ступеню тяжкості виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, за давністю утворення садна на спині можуть відповідати даті події - ніч з 02.05.2011 року на 03.05.2011 року, ссадна на животі можуть відповідати даті події - 04.05.2011 року, ссадно в області лівого колінного суглобу утворилося задовго до вищезазначеної дати (т. 1 а.с. 197-198);
- висновок № 30 судово-медичної з використанням молекулярно-генетичного аналізу експертизи по ідентифікації біологічних слідів на тампонах з вагінальним вмістом та вмістом прямої кишки ОСОБА_11 зразків крові ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до висновків якої препарати ДНК, виділені з епітеліальної і зi спермальної фракції змішаного біологічного сліду на тампоні з вагінальним вмістом, а також на тампоні з вмістом прямої кишки, являють собою cyміш ДНК чоловічої та жіночої статевої належності ДНК зi сперми в змішаних біологічних слідах на тампоні з вагінальним вмістом ОСОБА_11 походить від ОСОБА_7 з імовірністю не менше 99,9 %. Суміш ДНК зі спермальної фракії в біологічних слідах на тампонi з вмістом прямої кишки ОСОБА_11 може походити від потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_7 (т.1, а.с. 229-235);
- висновки судово-медичного дослідження № 180к зразка крові ОСОБА_7 , відповідно до якого при судово-імунологічному дослідженні зразка кpoвi ОСОБА_7 встановлена група В з ізогемаглютигеном анти-А (т.1 а.с. 223) та № 351 зразка кpoвi трупа ОСОБА_11 , згідно з якими потерпіла ОСОБА_11 та підозрюваний ОСОБА_7 виявилися одногрупниками за системою АВО (т.1 а.с. 216-218);
- висновок № 44 судово-медичної з використанням молекулярно-генетичного аналізу експертизи по ідентифікації змішаних біологічних слідів на тампоні з вмістом ротової порожнини ОСОБА_11 , вiдпoвiднo до підсумків якої препарати ДНК, виділені зi спермальної фракції змішаного біологічного сліду на тампоні з вмістом ротової порожнини потерпшої ОСОБА_11 являють собою суміш ДНК чоловічої та жіночої статевої належності з перевагою жіночої ДНК. Проведений молекулярно-генетичний аналіз співпадання cyміші генотипів чоловічої фракції біологічних слідів на тампоні i зразків кpoвi потерпілої ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_7 не виключає можливості походження cyміші ДНК спермальної фракції в біологічних слідах на тампоні з вмістом poтової порожнини потерпілої від вказаних ociб (т. 2 а.с 4-11);
- висновок судово-медичної експертизи № 352 футболки, вилученої у ОСОБА_7 та трьох фрагментів тканини, вилученої в ході огляду місця події, відповідно до якої в двох слідах на футболці, що належить ОСОБА_14 , встановлена наявність кpoвi. При серологічному дослідженні, виявлений антиген В. Враховуючи серологічне дослідження цих слідів i групову належність кpoвi потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , не виключається можливість походження цих слідів за рахунок як кpoвi потерпілої, так i за рахунок кpoвi ОСОБА_7 (т.2 а.с. 18-22);
- висновок судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту рук трупа ОСОБА_11 № 275 від 17.05.2011 року, відповідно до якого при цитологічному дослідженні в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_11 знайдені епітеліальні клітини з ядрами та виявлений білок людини. При визначенні групової належності клітин в піднігтьовому вмісті обох рук трупа ОСОБА_11 виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО. Отримані результати досліджень не виключають можливості припустити, що клітини в піднігтьовому вмісті рук трупа ОСОБА_11 могли походити від особи з групою кpoвi В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО, якими в даному випадку являються, як сама потерпіла ОСОБА_11 , так i обвинувачений ОСОБА_7 , враховуючи їx характеристики кpoвi (т. 2, а.с. 28-30);
- висновок судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту обох рук ОСОБА_7 № 276 від 16.05.2011 року, відповідно до якого в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_7 наявність крові не встановлена; при цитологічному дослідженні знайдені епітеліальні клітини з ядрами та виявлений білок людини, їх статева належність не визначена. При серологічному дослідженні клітинних елементів в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_7 виявлений антиген В системи АВО, що не виключає можливості їx походження від особи з групою кpoвi В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО, якими в даному випадку є, як сам ОСОБА_7 , так i потерпіла ОСОБА_11 (т. 2, а.с. 33-35);
- висновок трасологічної експертизи № 33/02-140 від 14.07.2011 року відповідно до якої 3 фрагмента тканини вилучені 05.05.2011 року на дільниці місцевості, розташованої біля кафе "Голівуд" могли складати paнiшe одне ціле з футболкою, вилученою 04.05.2011 року у ОСОБА_7 (т. 2 а.с. 87-92);
- висновком комicіонної судово-медичної експертизи № 105 від 27.06.2013 року, відповідно до якого при судово-медичній експертизі трупу ОСОБА_11 у неї були виявлені садна на передній поверхні верхньої третини шиї розмірами від 1,5 Х 0,2 см. до 3,5Х2,5 см., синець на передньобоковій поверхні середньої третини шиї справа розмірами 2,5x2 см. Ці пошкодження являються видовими ознаками здавлення шиї, розміри їx вказують на те, що пошкодження в області шиї виникли від дії предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути пальці рук, діючих по механізму стиснення шиї руками, в результаті чого розвинулася асфіксія, яка явилася безпосередньою причиною смерті потерпілої, що також підтверджується наявністю пошкоджень в області шиї та носу, а також вираженими, відміченими вище загальноасфіктичними ознаками смерті. Характер тілесних ушкоджень у вигляді саден на спинці та лівому крилі носу, їх розміри свідчать про те, що вони виникли від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути нігті пальців рук, їx локалізація не виключає можливості виникнення при закритті отворів носу пальцями рук, можливо нігтями. Наявність тілесних ушкоджень в області шиї та носу потерпілої свідчить, що механічна асфікція потерпілої ОСОБА_11 розвинулася в результаті стиснення шиї та закриття отворів носу руками. Смерть ОСОБА_11 не могла настати в результаті асфікції, визваної западанням язику (т.4 а.с. 78-95).
Колегія суддів після дослідження наведених судом першої інстанції у вироку доказів приходить до висновку, що посилання в апеляційних скаргах прокурора та засудженого на те, що судове слідство у справі проведено неповно, необ'єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необгрунтованими.
В процесі перевірки матеріалів справи з'ясовано, що судове слідство у ній проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, і таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що: «Колегія суддів Новомосковського міськрайонного суду безпідставно виправдало ОСОБА_7 у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину за ч.З ст. 152 КК України…, у зв'язку з чим також виключила кваліфікуючу ознаку повторності за ч.2 ст. 153 КК України», тоді як «…Факт згвалтування неповнолітньої та повторне насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом підтверджено показами у судовому засіданні свідка ОСОБА_12 », а також не виконала вказівок ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06.12.2012 року про неповноту судового слідства, оскільки не перевірено можливість западання язика у потерпілої ОСОБА_11 , - не заслуговують на увагу, так як:
- свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснювала, що коли 03.05.2011року близько 01-00 години ОСОБА_11 вийшла до туалету, а за нею ОСОБА_7 , вона протягом ночі телефонувала на телефон ОСОБА_11 , але ніхто не відповідав на дзвінки, а виклик кимось скидався. Через деякий час на виклик відповів ОСОБА_7 i повідомив, що ОСОБА_16 зайнята, i тільки потім телефон ОСОБА_11 було вимкнено. Такі покази свідка аж ніяк не можуть бути безспірними доказами вчинення насильницьких дій, або погрози насильством з боку ОСОБА_7 перед статевим актом з потерпілою, який був проведений природним способом. ОСОБА_7 як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні насильство і погрозу насильством заперечував і стверджував, що вступав з ОСОБА_11 в статеві відносини природним та неприродним способом з її згоди, а інших доказів вчинення засудженим ОСОБА_7 згвалтування потерпілої в судовому засіданні суду першої інстанції не здобуто, про що судом першої інстанції у вироку було вказано і дана правильна оцінка доказам обвинувачення у цій частині як таким, що не можуть бути підтвердженням вчинення ОСОБА_7 насильницьких дій та погрози насильством. Тому колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було прийняте правильне рішення про виправдання ОСОБА_7 за ст. 152 ч.3 КК України та виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки повторності за ст. 153 ч.2 КК України, а також насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним арогенітальним способом;
- згідно з висновками комісійної судово-медичної експертизи №105 від 27.06.2013 року, проведеної згідно з ухвалою суду першої інстанції від 21.03.2013 року смерть ОСОБА_11 не могла настати в результаті асфікції, визваної западанням язика (т.4 а.с.93).
Цей висновок комісійної СМЭ спростовує також і припущення засудженого ОСОБА_7 про те, що смерть потерпілої могла настати від асфікції, визваної западанням язика, про що судом першої інстанції у вироку було дано оцінку. Не довіряти висновку комісійної експертизи у суду першої інстанції не було ніяких підстав. Тому у цій частині апеляція ОСОБА_7 не може бути визнана колегією суддів такою, що заслуговує на увагу
За думкою колегії суддів, судом першої інстанції було вірно зроблено висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства потерпілої ОСОБА_11 з метою приховати інший злочин, а також у вчиненні ним задоволення статевої пристрасті неприродним способом із погрозою застосування фізичного насильства, вчиненого щодо неповнолітньої, і при цьому правильно взято до уваги та покладено в обґрунтування обвинувачення як його явку з повинною, так і його покази, дані ним в ході досудового слідства і оголошені в ході судового розгляду, згідно з якими він повністю визнавав свою вину у скоєнні вказаних злочинів, в ході проведення вказаних вище слідчий дій на місті скоєння злочинів за участю понятих та захисника-адвоката показував механізм їх вчинення, визнавав, що висловлював погрози застосування насильства до потерпілої при її відмові вступити в статеві відносини неприродним способом.
Судом першої інстанції у вироку дана правильна оцінка показам засудженого ОСОБА_7 в судовому засіданні та вказано, чому судом прийнято до уваги його покази, де він визнавав свою вину та відхилено його покази, у яких він заперечував свою вину, та які він дав у ході судового засідання, а його посилання на застосування до нього незаконних методів досудового слідства спростовується проведеною прокурорською перевіркою, за результатами якої винесено постанову про відмову в порушення кримінальної справи (т.2 а.с.222-223), де знайшли відображення також і дії працівників міліції при складення протоколу явки із повинною ОСОБА_7 , у якому він власноручно виклав визнання своєї вини (т.4 а.с.144).
Далі. Згідно протоколу судового засідання, судом першої інстанції були розглянуті клопотання ОСОБА_7 про виклик та допит експерта в судовому засіданні, а також про допит свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , і за результатами розгляду цих клопотань суд першої інстанції мотивовано відмовив у задоволенні клопотання про виклик та допит експерта (т.4 а.с.122) та оголосив покази свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , даних ними в ході досудового слідства, визнавши причину неявки свідків в суд поважною (т.4 а.с.128). Цим доказам суд у вироку дав належну оцінку. Що нового могли повідомити суду свідки у разі їх явки в суд для допиту, ОСОБА_7 не вказав. Тому доводи апеляції засудженого ОСОБА_7 в цій частині колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу.
Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції дав правильну критичну оцінку показам засудженого ОСОБА_7 про його необізнаність стосовно віку потерпілої, так як згідно його показів він допускав, що потерпіла є неповнолітньою (17-18 років), але про це її не питав.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо покарання, яке призначено ОСОБА_7 ..
В силу ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, а у відповідності до ст.372 КПК України (в редакції Закону України від 28.12.1960 року) невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.
Колегія суддів вважає, що покарання судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та всіх обставин справи, а саме: ним вчинено злочини, один з яких є тяжким, а інший - особливо тяжким, ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається раніше не судимим, має постійне місце проживання, за місцем якого характеризується позитивно, але суспільно-корисною діяльністю не займається. Обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено, а обставиною, яка обтяжує його покарання, суд першої інстанції правильно визнав вчинення ним злочинів у стані алкогольного сп'яніння. Крім того, прокурор просив у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання особистості засудженого і тяжкості злочину вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі суду, для чого колегія суддів підстав не вбачає, так як вважає, що в зазначеному випадку покарання засудженому призначено саме таке, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і не потребує довічного позбавлення волі. Крім того, в апеляції прокурора доводів про явну невідповідність призначеного покарання ОСОБА_7 ступеню тяжкості злочинів та особі засудженого внаслідок м'якості не наведено. Тому апеляція прокурора в цій частині також не підлягає задоволенню.
Істотних порушень кримінально-процесуального закону, які можуть бути приводом до скасування вироку, при порушенні вказаної кримінальної справи, її розслідуванні, допитах ОСОБА_7 і провадженні інших слідчих дій та під час розгляду справи в суді першої інстанції, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України (в редакції Закону України від 28.12.1960 року) та п.п. 11,15 Розділу ХІ Перехідні положення КПК України, колегія суддів
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2013 року залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2013 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.
На судові рішення судів першої і апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання ними законної сили, а засудженим ОСОБА_7 , який перебуває під вартою - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді