Провадження № 11/774/234/14 Справа № 199/8754/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
20 травня 2014 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ
Апеляційного суду Дніпропетровської області
в складі головуючого- судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю прокурора- ОСОБА_5
захисника- адвоката ОСОБА_6
засудженого- ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 30 січня 2014 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт.Тростянець Вінницької області, не судимого,-
засудженого ч.1 ст.309 КК України до 1000 (тисячі) гривень штрафу, виправданого за ч.1 ст.263 КК України та за ч.3 ст.364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину. Вирішена доля речових доказів.
Даним вироком ОСОБА_7 засуджено за те, що він, при невстановлених обставинах, часі та місці, незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину- «метамфетамін», маса якої у перерахунку на суху вагу склала 0,2417 грама, та незаконно зберігав без мети збуту за місцем свого проживання до вилучення під час обшуку- 07 червня 2012 року, в період часу з 10 годин 45 хвилин до 12 годин 25 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 .
Крім того даним вироком ОСОБА_7 виправдано за те, що він, будучи представником влади, співробітником органу внутрішніх справ і відповідно до Наказу начальника ГУМВС України в Дніпропетровській області № 139 о/с від 16 серпня 2011 року, працюючи оперуповноваженим СБНОН Амур-Нижньодніпровського РВ ДМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області, скоїв зловживання службовим становищем, тобто умисне, в особистих інтересах та в інтересах третьої особи, використовував службове становище всупереч інтересам служби, що заподіяло тяжкі наслідки охоронюваним законом державним та суспільним інтересам, а також скоїв злочин у сфері незаконного обігу психотропних речовин, тобто придбав, зберігав психотропну речовину та скоїв незаконне поводження зі зброєю, тобто придбав, зберігав вогнепальну зброю та боєприпаси без передбаченого законом дозволу при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , будучи представником влади та співробітником правоохоронного органу, діючи умисно та протиправно в своїх особистих інтересах та інтересах невстановленої в ході слідства особи, в порушення положень ст.ст.2,10,11 Закону України «Про міліцію», Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, заряджених гумовим, чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами не смертельної дії, та зазначених патроні, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 року, яка передбачає порядок видачі органами внутрішніх справ України дозволів громадянам на придбання, зберігання і носіння вогнепальної мисливської, холодної зброї, пневматичної зброї, зловживаючи своїм службовим становищем у формі злочинної бездіяльності, достовірно знаючи і усвідомлюючи, що невстановлена в ході слідства особа, 29 жовтня 2010 року о 20 годині, біля кафе «Фаворит» по вул.Героїв Сталінграда в м.Дніпропетровську, збуває йому вогнепальну зброю - пістолет «ТТ», серійний номер НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм і боєприпаси- 4 бойових пістолетних патрона калібру 7,62 мм (7,62 x25 «ТТ»), тим самим здійснюючи злочин, передбачений ст.263 ч.1 КК України, а саме збут вогнепальної зброї та боєприпасів без передбаченого законом дозволу, не виконав покладені на нього вищевказані вимоги Закону України «Про міліцію», не вжив жодних заходів до запобігання та припинення цих злочинів, не вжив заходів до його затримання, що дало можливість невстановленій в ході слідства особі уникнути покарання за скоєння кримінально-карного діяння.
Злочинна діяльність, невстановленої в ході слідства особи, які не припиненні своєчасно ОСОБА_7 внаслідок зловживання останнім своїм службовим становищем у формі злочинної бездіяльності, призвела до тяжких наслідків, що відобразилися у підриві авторитету і престижу органів МВС України .
Крім цього, ОСОБА_7 будучи представником влади і співробітником правоохоронного органу, діючи умисно та протиправно, в своїх особистих інтересах та інтересах невстановленої в ході слідства особи, в порушення положень ст.ст.2,10,11 Закону України «Про міліцію», усвідомлюючи, що невстановлена в ході слідства особа, в кінці жовтня 2010 року, на вул.Дзержинського у м.Дніпропетровську, збуває йому психотропну речовину- «метамфетамін», вагою 0,2417 грам, тим самим здійснюючи злочин, передбачений ч.1 ст.307 КК України, а саме збут психотропної речовини, не виконав покладені на нього вищевказані вимоги Закону України «Про міліцію», не вжив будь-яких заходів до запобігання та припинення цього злочину, не вжив заходів до його затримання, що дало можливість невстановленій в ході слідства особі уникнути покарання за скоєння кримінально-карного діяння.
Злочинна діяльність, невстановленої в ході слідства особи, які не припиненні своєчасно ОСОБА_7 внаслідок зловживання ним своїм службовим становищем у формі злочинної бездіяльності, призвела до тяжких наслідків, що відобразилися у підриві авторитету і престижу органів МВС України.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, заряджених гумовим, чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових речовин», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21 серпня 1998 року, 29 жовтня 2010 року, о 20 годині, біля кафе «Фаворит» по вул.Героїв Сталінграда у м.Дніпропетровську, незаконно придбав у невстановленої в ході слідства особи вогнепальну зброю- пістолет «ТТ» серійний номер НОМЕР_1 , калібру 7,62 мм., боєприпаси- 4 пістолетних патрона до нарізної зброї калібру 7,62 мм (7,62x25 «ТТ»), які у подальшому, без наявності передбаченого законом дозволу, перевіз і зберігав за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , до моменту припинення його злочинної діяльності співробітниками правоохоронних органів 07 червня 2012 року.
В апеляції /а.с.97-99 т.3/ прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду. Обґрунтовує це тим, що суд не взяв до уваги показання ОСОБА_7 в якості підозрюваного, який показав, що пістолет він витягнув з кобури, оглянув його, після чого поклав назад, однак потім ці покази змінив з метою уникнути відповідальності за скоєне. Судом також не в повному обсязі взято до уваги низку обставин, які мають значення для вірної кваліфікації дій ОСОБА_7 , а саме щодо наявних обставин для кваліфікації його дій за ч.1 ст.263 КК України. З висновку експерта № 198 від 17 липня 2012 року вбачається, що пістолет, вилучений під час обшуку є бойовою нарізною вогнепальною зброєю, а відповідно до постанови пленуму ВСУ № 3 від 26 квітня 2002 року під незаконним зберіганням вогнепальної зброї розуміються дії, які полягають у володінні без відповідного дозволу або із простроченням його дії, що знаходяться в тому числі в обраному особою місці.
Вважає, що суд незаконно виправдав ОСОБА_8 за ч.3 ст.364 КК України, оскільки у зв'язку з набранням Закону України «Про внесення змін до Кримінального та кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року, дії ОСОБА_7 повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст.264 КК України, оскільки мав місце факт зловживання владою.
В запереченні /а.с.108-111/ на апеляцію прокурора захисник- адвокат ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 вказує, що згідно фабули пред'явлено обвинувачення ОСОБА_7 навпаки не використовував свої службові повноваження для затримання осіб, у який придбав психотропну речовину та вогнепальну зброю, тому в його діях відсутня об'єктивна сторона зловживання службовим становищем. ОСОБА_7 органами досудового слідства інкриміновано вчинення зловживання в результаті злочинної бездіяльності, яка є різновидом необережної форми вини. Не встановлено характер та розмір шкоди, наявність у ОСОБА_7 прямого умислу та мотиву на вчинення зловживання службовим становищем, та якій саме фізичній та юридичній особі спричинена шкода. Крім того, не має жодного доказу, що підтверджує усвідомленість ОСОБА_7 про те, що пістолет є бойовим, тобто вогнепальною зброєю.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка приймала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції та частково підтримала апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, прохала скасувати вирок суду першої інстанції з вказаних у апеляції підстав, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника- адвоката ОСОБА_6 , які прохали вирок суду залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, вивчивши доводи апеляції та матеріали справи, надавши сторонам слово в дебатах, а засудженому й останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Так, виходячи з вимог ст.323 КПК України (тут та далі в редакції КПК України 1960 року) суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно ж до вимог ст.327 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинні бути судом мотивовані.
Як витікає з положень ст.334 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити в тому числі підстави для виправдання підсудного з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, при цьому не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинність виправданого.
Наведені вище вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції при розгляді справи дотримані не були.
Так у своєму вироку, посилаючись на відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, суд першої інстанції обмежився лише посиланням на свідчення останнього в судовому засіданні /а.с.76-77 т.3/, однак при цьому, не дав належної оцінки цим свідченням у сукупності зі свідченнями ОСОБА_7 у якості підозрюваного від 07 грудня 2012 року /а.с.45-46 т.1/, відповідно яких, подарований 29 жовтня 2010 року невстановленою особою на ім'я ОСОБА_9 пістолет, на якому був надпис «макет» він хоча й не перевіряв, однак витягав з кобури та оглядав, а також у розрізі свідчень свідка ОСОБА_10 /а.с.47-49 т.1 та а.с.49-50 т.3/, згідно яких остання взагалі не знала про наявність вказаного подарунку /а.с.80 т.3/, свідка ОСОБА_11 /а.с.55-56 т.3/, якому, зі спілкування з підсудним 07 грудня 2012 року і стало відомо про те, що підсудний знав про перероблення пістолета з макета на бойовий, про що свідок повідомив і свідку ОСОБА_12 /а.с.51-52 т.3/, пояснивши, що вказаний пістолет обвинувачений придбав, коли перевозив різні препарати.
Не проаналізував суд всі вказані свідчення й у сукупності з висновком судово-балістичної експертизи № 198 від 17 липня 2012 року, відповідно до даних якої /а.с.183-185 т.1/ надана на експертизу вогнепальна зброя- пістолет «ТТ», придатний для стрільби бойовими патронами, а патрони, направлені на дослідження- є боєприпасами заводського виготовлення до нарізної зброї саме калібру 7,62 мм (7,62х25 «ТТ») для стрільби з пістолета «ТТ», тим самим поставивши під сумнів невинність виправданого.
Не дослідив суд у повному обсязі і обставини, з'ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи.
Так, не дивлячись на те, що експерт у своєму висновку № 198 від 17 липня 2012 року, /а.с.183-185 т.1/ не дав відповіді на запитання стосовно можливості проведення пострілів з наданого на експертизу пістолета з огляду на те, що вирішення вказаного питання виходить за межі його компетенції і може бути вирішене лише експертом-хіміком, для чого канал ствола був протертий ватяним тампоном та запакований у спеціальний пакет, ні орган досудового розслідування ні суд вказане питання не з'ясував, тим самим допустивши неповноту проведеного слідства по справі, при цьому послався у вироку, як встановлений факт, на те, що ніяких дій з пістолетом ОСОБА_7 , починаючи з 29 жовтня 2010 року по 07 червня 2012 року не проводив.
З огляду на наведене вище не можна вважати обґрунтованими у вироку і підстави для виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.364 КК України, обвинувачення по якому орган досудового розслідування тісно пов'язує з обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.263 ч.1 КК України та ст.309 ч.1 КК України.
Що стосується доводів прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, про порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, а саме ст.334 КПК України при викладенні обставин, при яких ОСОБА_7 придбав та зберігав психотропну речовину, то останні не є обґрунтованими і тому, на думку колегії не заслуговують на увагу.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, при розгляді справи, допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність судового слідства, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, в тому числі суду апеляційної інстанції, тому апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 30 січня 2013 року стосовно ОСОБА_7 , відповідно до вимог ст.368 КПК України-ст.370 КПК України- скасуванню, з направленням кримінальної справи на новий судовий розгляд в той же суд, в іншому складі, в ході якого необхідно всебічно та повно встановити всі обставини по справі, детально перевірити доводи як сторони обвинувачення, так і захисту, призначивши по справі судово-хімічну експертизу на предмет з'ясування обставин проведення пострілів з вилученого у ОСОБА_7 пістолета та давності проведення останніх, з дотриманням вимог кримінально-процесуального законодавства і прав учасників процесу, з урахуванням вимог Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень статті 19 Конвенції ООН проти корупції» № 746-VII від 21 лютого 2014 року, постановити обґрунтоване та законне рішення по справі.
Що стосується запобіжного заходу, обраному ОСОБА_7 у виді застави, то з огляду на поведінку засудженого, добросовісне виконання останнім своїх процесуальних обов'язків, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 КПК України, ст.366 КПК України, ст.369 КПК України, ст.370 КПК України, ст.379 ч.2 КПК України (все в редакції КПК України 1960 року) та п.11, п.15 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська від 30 січня 2014 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати, направивши кримінальну справу на новий судовий розгляд у той же суд, в іншому складі.
Апеляцію прокурора- задовольнити частково.
Запобіжний захід підсудному ОСОБА_13 залишити у виді застави.
Головуючий суддя: ОСОБА_2
судді:
ОСОБА_3
ОСОБА_4