15 травня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду м.Києва матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013110090012848 від 06.11.2013 року по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 13.01.2014 року за ч.2 ст.309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України, з апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Солом'янського районного суду міста Києва від 13 березня 2014 року,
Вироком Солом'янського районного суду м.Києва від 13 березня 2014 року ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п'ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень.
На підставі ст.72 КК України призначене ОСОБА_6 покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 13.01.2014 року, виконувати самостійно.
За даним вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 05.11.2013 року о 13 год. 50 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, попросив у ОСОБА_7 , під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, її мобільний телефон «НТС Desire SV n326e (black)» (IMEI:1) 1) НОМЕР_1 , 2) НОМЕР_2 . Заволодівши даним мобільним телефоном, ОСОБА_6 непомітно для потерпілої залишив приміщення квартири та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Зазначеними діями ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_7 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 3111 грн. 80 коп..
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення та правову кваліфікацію його дій за ч.1 ст.190 КК України, просить вирок суду скасувати, в зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі винного, внаслідок м'якості. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді штрафу, не врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особу винного, який раніше неодноразово судимий, належних висновків для себе не зробив і знову вчинив умисний корисливий злочин, а тому заслуговує на покарання, пов'язане з ізоляцією від суспільства. За результатами апеляційного розгляду просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки; на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призначене за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 13.01.2014 року, остаточне покарання ОСОБА_6 визначити у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, та вважав вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання по ч.1 ст.190 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, віднесеного кримінальним законом до категорії невеликої тяжкості, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який офіційно не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, характеризується позитивно за місцем проживання, позицію потерпілої, яка вибачила обвинуваченого та просила його суворо не карати. Суд також обґрунтовано визнав обставиною, яка пом'якшує покарання - визнання обвинуваченим вини та його щире каяття.
Разом з цим, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за відсутності правових підстав визнано обставиною, що обтяжує його покарання - рецидив злочинів, оскільки на час вчинення даного кримінального правопорушення судимість у ОСОБА_6 за вироком Святошинського районного суду м.Києва від 09.04.2012 року була погашена, що стверджується довідкою Ірпінського МРВ КВІ від 20.01.2014 року (а.с.38).
За наведених обставин колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_6 у виді штрафу призначено судом у відповідності до положень ст.65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом'якшують покарання, яке буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Суд також вірно визначив, що призначене ОСОБА_6 покарання за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 13.01.2014 року згідно положень ст.72 КК України підлягає самостійному виконанню.
Доводи прокурора у кримінальному провадженні про призначення ОСОБА_6 надмірно м'якого покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки судом при призначенні обвинуваченому покарання були враховані і ті обставини, на які прокурор посилається у свої апеляційній скарзі, а тому його апеляційну скаргу залишає без задоволення.
На підставі ст.404 КПК України вирок суду підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочину.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Солом'янського районного суду м.Києва від 13 березня 2014 року, постановлений відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - рецидив злочину.
В решті вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.
Касаційна скарга на дану ухвалу суду може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
__________________ _________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2