Справа № 462/5398/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/113/14 Доповідач: ОСОБА_2
22 квітня 2014 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
у кримінальному провадженні № 1201315006001858 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Львова, раніше судимого,
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Львова, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого, померлого ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
за участю :
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянула апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 грудня 2013 року відносно ОСОБА_11 , яким його визнано винним у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та засуджено до 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Вирішено питання про процесуальні витрати і запобіжний захід,
та захисника ОСОБА_10 на ухвалу цього суду від 11 грудня 2013 року, якою кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 по обвинуваченню за ч. 2 ст. 307 КК України закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку із його смертю.
В апеляційній скарзі і доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_12 , покликаючись на упередженість органів досудового розслідування, однобіч-ність і неповноту досудового і судового слідства, відсутність у справі доказів на доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції щодо нього змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 309 КК України і пом'якшити призначене покарання.
У доведеність покликається на фальсифікацію доказів і тиск з боку працівників міліції, порушення слідством і судом вимог кримінального процесуального закону, невірну оцінку судом зібраних доказів у справі, поганий стан здоров'я, наявність інвалідності з приводу загального захворювання та хворобу батьків.
Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку, необ'єктивність та упередженість суду першої інстанції, просить вирок скасувати і кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 закрити через відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.
У доведеність покликається на те, що більшість свідків у справі є працівниками міліції, а покази свідка ОСОБА_13 є непослідовними і суперечливими. Зауважує на знищення речових доказів у справі до постановлення вироку, а також призначення ФРАСИНЮКУ більш суворого покарання ніж призначене районним судом за попереднім вироком у справі, який був скасований судом апеляційної інстанції. Вважає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував хворобу і інвалідність ОСОБА_12 та просить апеляційний суд вирок щодо нього скасувати і закрити кримінальне провадження через відсутність у його діях складу кримінального правопорушення.
Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі, покликаючись на невідповідність висновків, наведених в ухвалі районного суду щодо МАРДЕРА, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування кримінального закону, просить ухвалу скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
У доведеність покликається на те, що у справі відсутні належні й допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_14 у незаконному придбанні, зберіганні і збуті наркотичних засобів. Вважає, що вина особи у вчиненні злочину може бути встановлена лише вироком, однак в порушення кримінального процесуального закону районний суд встановив вину ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення ухвалою.
Прокурор з апеляційними скаргами не погодився.
Зважаючи на звинувачення ОСОБА_12 і ОСОБА_14 у вчиненні злочинів в співучасті апеляційні скарги судом апеляційної інстанції були об'єднані в одне провадження. Згідно оскаржених рішень МАРДЕР і ОСОБА_12 судом першої інстанції визнані винними у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб.
Так, у вересні 2010 року МАРДЕР, у невстановленої слідством особи, в смт. Стоянів Радехівського району Львівської області в невстановленій кількості придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який перевіз у м. Львів та зберігав у невстановленому місці з метою збуту.
12 жовтня 2010 року близько 10-ої години у м. Львові в квартирі по місцю проживання ОСОБА_12 ( АДРЕСА_1 ) МАРДЕР, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, переслідуючи корисливий мотив передав ОСОБА_12 , який вироком Залізничного районного суду м. Львова від 26.12.2005 року засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України, судимість за який не знята і не погашена у встановленому законом порядку, медичний шприц з опієм ацетильованим в кількості 4 см. куб., вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,23 гр., та попросив останнього збути ( продати ) її за ціною 60 грн. за см. куб. гр. ОСОБА_13 .. Цього ж дня, близько 10 год. 30 хв. на перехресті вул. Декарта - М.Вовчка у м. Львові ОСОБА_12 повторно збув наркотичний засіб вказаній особі.
13 жовтня 2010 року близько 16.00. год. МАРДЕР в квартирі по місцю проживання ОСОБА_12 з метою збуту повторно передав останньому медичний шприц з опієм ацетильованим в кількості 3 см. куб., вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,18 гр., який просив збути невідомій особі за ціною 60 грн. за см. куб., однак поблизу СШ № 56 по вул. О.Степанівни у м. Львові ФРАСИНЮК був затриманий працівниками міліції, а вказаний наркотичний засіб при його поверхневому огляді виявлений і вилучений.
14 жовтня 2010 року близько 04 год. 48 хв. в смт. Стоянів Радехівського району Львівської області МАРДЕР у невстановленої слідством особи з метою збуту повторно придбав одноразовий медичний шприц об'ємом 10 см. куб. з особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,27 гр., і перевіз його у м. Львів де близько 08 год. 40 хв. на пероні № 3 головного залізничного вокзалу ст. Львів був затриманий працівниками міліції. При поверхневому огляді МАРДЕРА вказаний наркотичний засіб був у нього виявлений та вилучений.
Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про обставини справи і зміст апеляційних скарг, виступи обвинуваченого ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на їх підтримку, думку прокурора про законність вироку та ухвали й необхідність залишити їх без змін, а апеляційні скарги без задоволення, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляціях доводи, встановила наступне.
Суд першої інстанції ретельно перевірив зібрані у справі докази на підставі яких обґрунтовано прийшов до висновку про наявність в діях ФРАСИНЮКА і МАРДЕРА складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Доводи апеляційних скарг про недоведеність вини МАРДЕРА і ФРАСИНЮКА у вчиненні злочинів є безпідставними, оскільки їх вина у вчиненому підтверджуються наведеними судом у рішеннях доказами, які сумнівів в своїй достовірності у суду апеляційної інстанції не викликають.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_12 в апеляції про тиск з боку працівників міліції, фальсифікацію і недопустимість зібраних доказів не відповідають дійсності, оскільки в ході проведеної правоохоронними органами перевірки будь - яких даних на підтвердження цього здобуто не було ( т. 3 а.с. 240, 248-250 ), а свідок ОСОБА_13 в ході досудового слідства і в суді прямо вказала на нього як особу, яка збула їй наркотичний засіб 12 жовтня 2010 року при вказаних у вироку обставинах і її покази в цій частині узгоджуються з іншими доказами у справі ( т. 1 а.с. 76-78, 79-81, 85-87 ; т. 2 а.с. 148-150, 179-181, 194-196 ; т. 3 а.с. 67-68 ; т. 4 а.с. 8-11, 81-82 ; т. 4 а.с. 161-163 ).
Безпідставними є і доводи ОСОБА_12 в апеляційній скарзі про порушення його права на захист. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час досудового слідства за клопотанням останнього його право користуватися послугами захисника - адвоката слідчим було забезпечено. В ході його допиту в якості обвинуваченого 19.11.2010 року за участю захисника - адвоката ОСОБА_12 повністю визнав свою вину у незаконному зберіганні з метою збуту та збуті наркотичних засобів 12 і 13 жовтня 2010 року за попередньою змовою групою осіб разом із МАРДЕРОМ при вказаних у вироку обставинах і дав послідовні та детальні покази, які узгоджуються з іншими доказами у справі ( т. 2 а.с. 202 - 204 ). Заперечення ФРАСИНЮКОМ в судовому засіданні своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України суд першої інстанції правильно оцінив у вироку, як обрану ним позицію захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєне.
Знищення речових доказів у справі до постановлення вироку, на що покликається адвокат ОСОБА_9 в апеляції, не спростовує доведеність вини ФРАСИНЮКА і МАРДЕРА у вчиненні злочинів, оскільки факт вилучення в них та свідка ОСОБА_13 вказаних наркотичних засобів і їх наявність ніхто з учасників кримінального провадження під сумнів не ставить і такий підтверджується зібраними доказами у справі ( т. 1 а.с. 5, 94 ; т. 2 а.с. 8 ).
Доводи адвоката ОСОБА_10 в апеляції про недопустимість доказів на підтвердження доведеності вини МАРДЕРА у скоєнні злочинів, які були зібрані органом досудового слідства у 2010 році згідно вимог КПК України 1960 року та наведені в ухвалі районного суду, є безпідставними, оскільки відповідно до змісту п. 8 Розділу ХІ « Перехідні положення » діючого КПК України допустимість доказів, отриманих до набрання чинності новим КПК визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності, тобто в порядку визначеним КПК України 1960 року.
На підставі зібраних у справі доказів районний суд правильно прийшов до висновку про наявність в діях МАРДЕРА складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України і відповідно до ст.ст. 284, 369, 372 КПК України обґрунтовано виніс ухвалу про закриття кримінального провадження у зв'язку із смертю обвинуваченого.
Разом з тим, доводи обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_9 в апеляціях щодо невірної кваліфікації районним судом дій ОСОБА_12 і невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості, а також доводи апеляції захисника ОСОБА_10 щодо невірної кваліфікації судом дій МАРДЕРА є частково обґрунтованими.
Так, районний суд безпідставно вмінив в обвинувачення ФРАСИНЮКУ за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку « придбання », а по епізоду від 12.10.2010 року кваліфікуючу ознаку « повторність ».
Згідно диспозиції ч. 2 ст. 307 КК України, під повторністю в даній нормі розуміється вчинення раніше особою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, в тому числі і у випадку, коли особа раніше була засуджена за даний злочин і судимість не знято і не погашено.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_12 раніше до 12.10.2010 року не вчиняв кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України і не притягався до кримінальної відповідальності за даною статтею.
Крім того, в диспозиції ст. 307 КК України під придбанням розуміється набуття особою право власності на даний наркотичний засіб з правом в майбутньому розпоряджатися його долею.
З матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржених рішень вбачається, що 12 та 13 жовтня 2010 року МАРДЕР передав ОСОБА_12 наркотичний засіб з метою його збуту. Отже, ОСОБА_12 не набув право власності на даний наркотичний засіб, оскільки не міг ним розпорядитися з власної волі, а лише отримав його для тимчасового зберігання для збуту іншій особі.
Таким чином, в діях ФРАСИНЮКА відсутня кваліфікуюча ознака « придбання », а по епізоду 12.10.2010 року кваліфікуюча ознака «повторність», в зв'язку з чим дані кваліфікуючі ознаки підлягають виключенню з його обвинувачення.
При оцінці дій МАРДЕРА по епізоду придбання ним наркотичного засобу 14.10.2010 року районний суд невірно прийшов до висновку про кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, помилково вважаючи, що наркотичні засоби були придбані ним з метою збуту.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час досудового розслідування та в судовому засіданні 02.08.2011 року ( т. 3 а.с. 67-68 ) і 01.10.2013 року ( т. 4 а.с. 85 ) МАРДЕР наполегливо стверджував про те, що придбав наркотичний засіб для власного вживання не маючи на меті його збут.
Ці доводи органом досудового розслідування і судом не спростовані, докази на підтвердження висновку суду про придбання МАРДЕРОМ 14.10.2010 року наркотичного засобу з метою збуту в матеріалах кримінального провадження відсутні і в своєму рішенні судом не наведені.
Виходячи з принципу презумпції невинуватості й доведеності вини колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії МАРДЕРА по епізоду 14.10.2010 року з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, без мети збуту.
Суд першої інстанції не навів у вироку підстав за яких призначив ФРАСИНЮКУ покарання більше ніж вироком районного суду від 20 березня 2012 року, який був скасований ухвалою апеляційного суду від 23 квітня 2013 року через допущені процесуальні порушення.
За таких обставин, приймаючи до уваги обставини справи та особу засудженого, який хворіє на тяжке захворювання і є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, колегія суддів вважає, що призначене ФРАСИНЮКУ районним судом покарання є суворим і не відповідає загальним засадам призначення покарання визначених ст. 65 КК України, а тому вважає необхідним пом'якшити його до мінімально визначеного санкцією ч. 2 ст. 307 КК України ( в редакції Закону № № 2341-ІІІ від 05.04.2001 року ), яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, є підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
З врахуванням наведеного колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 задовольнити частково, вирок та ухвалу районного суду в частині, що стосується обвинувачення ФРАСИНЮКА і МАРДЕРА, та покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_12 , змінити.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 грудня 2013 року відносно ОСОБА_11 змінити.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку « придбання », а також виключити з обвинувачення по епізоду 12 жовтня 2010 року кваліфікуючу ознаку « повторність ».
Пом'якшити ОСОБА_6 призначене покарання за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 ( п'яти ) років позбавлення волі ( в редакції Закону № 2341-ІІІ від 05.04.2001 року ).
В решті вирок залишити без змін.
Ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 11 грудня 2013 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Дії ОСОБА_15 в частині обвинувачення по епізоду повторного придбання 14.10.2010 року в смт. Стоянів Радехівського району Львівської області та зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого вагою 0,27 гр. перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, без мети збуту.
У резолютивній частині ухвали зазначити про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України у зв'язку із смертю обвинуваченого.
В решті ухвалу залишити без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту проголошення і протягом трьох місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим - в той же строк з дня вручення її копії.
Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3