Єдиний унікальний номер 1-380/11 Номер провадження 11/775/493/2014
25 квітня 2014 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Донецької області в складі:
головуючої судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 12 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Старомлиновка Великоновосілківського району Донецької області, українця, громадянина України, із вищою освітою, на час вчинення злочину працюючого начальником Держенергонагляду в Донецькій області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним та засуджено за ст. 364 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати керівницькі посади строком на 3 роки. У відповідності до ст. 75 КК України від відбування призначеного основного покарання звільнено із випробуванням строком на 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів, -
Згідно вироку суду першої інстанції, 21 квітня 2004 наказом № 35-ко голови правління - генерального директора ВАТ «Донецькобленерго» ОСОБА_6 , ОСОБА_5 був переведений на посаду директора Донецьких електричних мереж ВАТ «Донецькобленерго».
Відповідно до положення про структурну одиницю ВАТ «Донецькобленерго» - Донецькі електричні мережі, затвердженого правлінням ВАТ «Донецькобленерго» протоколом № 1 від 25.01.1999 року, в посадові обов'язки ОСОБА_5 , як директора Донецьких електричних мереж ВАТ «Донецькобленерго» входило: вирішення питань діяльності структурної одиниці; без довіреності діяти від імені структурної одиниці; розпорядження майном; видача довіреностей; призначення і звільнення з посади працівників структурної одиниці; видання наказів і вказівок, обов'язкових для підлеглих працівників та інші, тобто виконання організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків.
3 червня 2005 року ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні Донецьких електричних мереж ВАТ «Донецькобленерго» за адресою: м. Донецьк, вул. Постишева, 99, зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах третьої особи - Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що рішенням господарського суду Донецької області від 25.11.2004 року по справі № 23/??251 задоволено позовні вимоги ВАТ «Донецькобленерго» до Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс», на підставі якого Комунальне комерційне підприємство Донецької міської ради «Донелектроавтотранс» зобов'язане було перерахувати на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий ВАТ «Донецькобленерго» у філії Макіївського управління «ПІБ» Донецької області МФО 334635, ЄДРПОУ 00131469, грошові кошти в сумі 800320,46 грн. в рахунок раніше наданих послуг за договором № 107 від 18.06.1997 року, зі змінами від 04.08.2003 року, грошові кошти в сумі 12867,57 грн., нараховані в результаті штрафних санкцій за прострочення погашення заборгованості за вказаним вище договором у вигляді 3 % річних від суми заборгованості за весь період прострочення виконання зобов'язань, а також грошові кошти в сумі 191699,44 грн., нарахованих на підставі коефіцієнта інфляції від суми заборгованості за весь період прострочення виконання зобов'язань, а всього 1004887,47 грн., будучи правомочним згідно з Положенням про структурну одиницю ВАТ «Донецькобленерго» - «Донецькі електричні мережі», затвердженого 25.01.1999 року головою правління ВАТ «Донецькобленерго», розпоряджатися виключно майном Донецьких електричних мереж ВАТ «Донецькобленерго» і не маючи, згідно зазначеного положення і своїх посадових обов'язків, права розпоряджатися майном та грошовими коштами ВАТ «Донецькобленерго», однак будучи правомочним, згідно з довіреністю № 256-05 від 03.06.2005 року, виданої йому головою правління ВАТ «Донецькобленерго» ОСОБА_6 , на підписання від імені ВАТ «Донецькобленерго» мирової угоди по справі № 23/??251 за позовом ВАТ «Донецькобленерго» в особі Донецьких електричних мереж до ККП Донецької міської ради «Донелектроавтотранс» на суму 334992,79 грн. з розстрочкою виконання зобов'язань з боку Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс» на термін до червня 2006 року і не будучи правомочним на відмову від стягнення з Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс» на користь ВАТ «Донецькобленерго» грошових коштів у сумі 12867,57 грн., нарахованих у результаті штрафних санкцій за прострочення погашення заборгованості за надані послуги за договором № 107 від 18.06.1997 року, зі змінами від 04.08.2003 року, у вигляді 3 % річних від суми заборгованості за весь період прострочення виконання зобов'язань, а також грошові кошти в сумі 191699,44 грн., нараховані на підставі коефіцієнта інфляції від суми заборгованості за весь період прострочення виконання зобов'язань за даним договором, загальною сумою 204567,01 грн., зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах третьої особи - комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс», уклав і підписав мирову угоду з Комунальним комерційним підприємством Донецької міської ради «Донелектроавтотранс» вид 3 червня 2005 року, згідно з якою ВАТ «Донецькобленерго» відмовилося від стягнення з комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс» грошових коштів у сумі 204567,01 грн. (кошти у сумі 12867,57 грн., нараховані в результаті штрафних санкцій за прострочення погашення заборгованості за надані послуги за договором № 107 від 18.06.1997 року, зі змінами від 04.08.2003 року, у вигляді 3% річних від суми заборгованості за весь період прострочення виконання зобов'язань, а також грошові кошти в сумі 191699,44 грн., нараховані на підставі коефіцієнта інфляції від суми заборгованості за весь період прострочення виконання зобов'язань за цим договором), що підлягає перерахуванню з рахунку Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс» на рахунок ВАТ «Донецькобленерго» згідно з рішенням господарського суду Донецької області від 25.11.2004 року по справі № 23/??251, в результаті чого ОСОБА_5 , зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах третьої особи - Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, не маючи права розпоряджатися вказаною сумою грошових коштів, уклавши і підписавши дану мирову угоду, незаконно розпорядився ними, чим заподіяв ВАТ «Донецькобленерго» матеріальний збиток в сумі 204567,01 грн., що спричинило тяжкі наслідки.
Після чого, 03.06.2005 року ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні Донецьких електричних мереж ВАТ «Донецькобленерго» за адресою: м. Донецьк, вул. Постишева, 99, зловживаючи службовим становищем, продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, діючи в інтересах третьої особи - Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, з метою закриття виконавчого провадження у справі № 23/??251 господарського суду Донецької області без примусового стягнення з Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс» на рахунок ВАТ «Донецькобленерго» суми заборгованості, підписав заяву № 26-14/1616 від 03.06.2005 року про повернення без виконання наказу господарського суду Донецької області у даній справі, яке було направлено до ВДВС Ворошиловського районного управління юстиції м. Донецька. На підставі даної заяви відділом державної виконавчої служби Ворошиловського районного управління юстиції м. Донецька зазначений вище наказ суду по справі № 23/??251 було повернуто без виконання і виконавче провадження закрито на підставі ст. 40 п. 1 Закону України «Про виконавче провадження », що згідно з положеннями п. 5 ст. 40 зазначеного Закону позбавило ВАТ «Донецькобленерго» права повторно пред'явити виконавчий документ до виконання.
Тим самим, ОСОБА_5 , зловживаючи службовим становищем, діючи умисно, в інтересах третьої особи - Комунального комерційного підприємства Донецької міської ради «Донелектроавтотранс», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, незаконно розпорядився коштами ВАТ «Донецькобленерго» в сумі 204567,01 грн., чим заподіяв останньому матеріальну шкоду в сумі 204567,01 грн., що спричинило тяжкі наслідки.
В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить вироку суду першої інстанції скасувати, та ухвалити новий вирок, яким його виправдати за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, скасувати обраний щодо нього запобіжний захід та зняти арешт з належного йому майна.
Вирок суду вважає таким, що не відповідає вимогам ст. 323 КПК України.
Так, обґрунтовуючи прийняте рішення, суд посилається на показання свідків, але ні під час досудового розслідування, ні в суді не здобуто доказів вчинення діяння, що йому інкриміновано. Пред'явлене йому обвинувачення вважає неконкретизованим, описані судом дії не підтверджені доказами. Під час досудового розслідування по кримінальній справі було порушено принцип всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, передбачений ст. 22 КПК України.
Зазначає, що ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи не встановлений факт та не здобуто доказів вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КПК України. Ні під час розслідування ні в суді не підтверджено заяву ОСОБА_7 про те, що саме він дав їй розпорядження як скласти та укласти мирову угоду.
Його твердження та твердження його захисника на досудовому розслідування, що ОСОБА_7 дає неправдиві показання та оговорює його слідством перевірені не були. Клопотання про допит свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_8 на досудовому слідстві також були проігноровані, але в суді саме ці свідки підтвердили факт оговору ОСОБА_7 .
Разом з тим, свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні показав, що саме він займався підготовкою мирової угоди, а ОСОБА_5 . Підтвердив що саме він - ОСОБА_6 безпосередньо ОСОБА_7 давав вказівку про укладення мирової угоди із виключенням штрафних санкцій. Будучи керівником ВАТ „Донецькобленерго”, відповідно до Закону України „Про акціонерні товариства” та на підставі Статуту підприємства він мав повноваження давати такі розпорядження підлеглим, вирішувати всі фінансові питання підприємства, та враховуючи ситуацію, що склалася на той період скрутного фінансового стану в ВАТ, він прийняв рішення про укладення мирової угоди. Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 також підтвердили, що ОСОБА_5 складанням мирової угоди не займався, а підписав мирову угоду за розпорядженням керівництва.
Вважає, що таким чином спростовуються показання свідка ОСОБА_7 в тій частині, що він - ОСОБА_5 приймав участь в складанні мирової угоди та надавав їй будь-які вказівки.
Зазначає, що під час досудового розслідування не розкрито об'єктивну сторону злочину, що інкриміновано йому та не підтверджений доказами факт зловживання ним - ОСОБА_5 своїм службовим становищем під час виконання функціональних обов'язків директора Донецьких електричних мереж ВАТ „Донецькобленерго”, не встановлений та не доведений факт, що він діяв усупереч інтересам ВАТ.
Також зазначає, що як в ході досудового розслідування так і в суді не розкрито суб'єктивну сторону діяння, що йому інкриміноване - досудовим розслідування не встановлено та не підтверджено матеріалами справи наявність в його діях корисливого мотиву.
Зазначає, що мирова угода, підписана ним, затверджена Донецьким господарським судом, який перевірив її законність і тільки переконавшись в тому, що вказана мирова угода відповідає закону, а сторони повністю досягли згоди та невирішених питань не існує, виніс рішення по справі, яке набрало законної сили.
Також в своїй апеляції посилається на положення ст. 241 ЦК України, відповідно якої угода, вчинена представником із перевищенням повноважень, утворює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки особи, яку він представляє лише у наслідок наступного узгодження угоди цією особою. Вважає, що його дії узгоджені керівництвом ВАТ та виконував їх він за вказівкою керівництва, тому в його діях відсутній склад злочину.
Заперечень проти апеляцій засудженого на адресу апеляційного суду не надійшло.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_5 , який підтримав апеляцію та просив її задовольнити, прокурора ОСОБА_4 , яка заперечувала проти задоволення апеляції засудженого, вважала вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим та просила залишити його без змін, обговоривши доводи, наведені в апеляції, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із поверненням справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, такі порушення судом першої інстанції допущені були.
Так, ч. 1 ст. 323 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Частина 1 статті 334 КПК України передбачає обов'язок суду зазначати в мотивувальній частині вироку докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного,
з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази.
Вказані вимогу закону судом першої інстанції дотримані не були.
Так, як вбачається з матеріалів кримінальної справи, ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України ні під час досудового розслідування, ні в суді не визнавав. Обрав стійку позицію щодо пред'явленого обвинувачення та як під час досудового розслідування так і в суді наполягав на тому, що власних мотивів підписання мирової угоди він не мав, що він виконував розпорядження свого безпосереднього керівника - ОСОБА_6 . При цьому, зі слів ОСОБА_6 йому стало відомо, що укладання мирової угоди з відмовою від стягнення штрафних санкцій з боржника «Донелектроавтотранс» є необхідною умовою для стягнення самої заборгованості. Тобто діяв він в інтересах ВАТ „Донецькобленерго”.
Під час проведення досудового розслідування, незважаючи на таку позицію ОСОБА_5 , ОСОБА_6 допитаний не був, органом досудового розслідування належної оцінки позиції обвинуваченого надано не було.
Не виправив ці недоліки і суд першої інстанції.
Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 цілком підтвердив пояснення підсудного ОСОБА_5 та пояснив, що дійсно питання погашення заборгованості було предметом обговорення на засіданні міськради, де було прийнято рішення, що КП «Донелектроавтотранс» погасить основну заборгованість, а ВАТ „Донецькобленерго” за мировою угодою відмовиться від штрафних санкцій. Цей свідок в судовому засіданні наполягав на тому, що саме він дав ОСОБА_5 розпорядження затвердити мирову угоду про відмову від штрафних санкцій, до підписання вказаної мирової угоди ОСОБА_5 він особисто ознайомився з текстом мирової угоди.
Таким чином, вказаний свідок в судовому засіданні підтвердив, що підписання ОСОБА_5 мирової угоди про відмову від штрафних санкцій ініціював саме він, а ОСОБА_5 підписав її лише з тих підстав, що раніше він підписував позов про стягнення заборгованості. Крім того, в судовому засіданні свідок пояснив, що ВАТ вказаною мировою угодою шкоди заподіяно не було, оскільки грошові кошти від боржника були отримані за основним боргом енергоринку.
Факт надання ОСОБА_6 прямого розпорядження ОСОБА_5 відмовитися від стягнення штрафних санкцій підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_8 , який пояснив, що у ситуації, яка склалася на час укладення мирової угоди, лише відмова від штрафних санкцій гарантувала оплату боржником основної суми заборгованості, оскільки в міському бюджеті, з якого фінансується діяльність підприємства боржника КП «Донелектроавтотранс», грошові кошти для спати штрафних санкцій були відсутні.
Тобто, вказаний свідок підтвердив, що як ОСОБА_6 , так і ОСОБА_5 діяли в інтересах служби.
Разом з тим, незважаючи на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України є злочином за яким особа у будь-якому разі діє всупереч інтересам служби та може бути вчиненим лише з прямим умислом, суд першої інстанції, навівши у вироку вказані пояснення свідків, ніякої правової оцінки їм не дав, стосовно позиції обвинуваченого обмежився лише посиланням на те, що до його показань ставиться критично.
Суд першої інстанції, мотивуючи рішення про визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, у порушення вимог ч. 1 ст. 334 КПК України не мотивував взагалі, з якої причини він не бере до уваги наведені вище показання свідків, які у відповідності до ч. 2 ст. 65 КК України є доказами у кримінальній справі.
Частиною 2 статті 64 КПК України передбачено, що при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню не лише винність обвинуваченого у вчиненні злочину, а і мотиви вчинення злочину.
Незважаючи на це, як орган досудового розслідування, так і суд за наслідками розгляду кримінальної справи, не встановили мотив підписання ОСОБА_5 мирової угоди із відмовою від стягнення з боржника штрафних санкцій.
Крім того, в ході апеляційного розгляду справи було встановлено, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового слідства, яка полягає у наступному.
В судовому засіданні 7 грудня 2012 року (т. 2 а.с. 174) судом було задоволено клопотання прокурора про призначення судової економічної експертизи з метою визначення розміру шкоди, заподіяної діями ОСОБА_5 , які полягали у відмові від нарахованих штрафних санкцій за прострочку погашення заборгованості, а також грошових коштів, нарахованих на підставі коефіцієнта інфляції за весь час прострочки виконання зобов'язань, тобто суд визнав необхідним для повного та всебічного з'ясування обставин по справі визначити розмір шкоди, заподіяної діями ОСОБА_5 , для чого, як зазначив суд, необхідні спеціальні пізнання.
Матеріали кримінальної справи були надіслані до експертної установи, але згідно повідомлення Донецького НДІСЕ від 20.05.2013 року, були повернуті до суду без виконання експертизи у зв'язку із ненаданням додаткових документів та не уточненням запитань ( т. 2 а.с. 187).
Допитана в судовому засіданні 03.07.2013 року експерт ОСОБА_10 підтвердила підстави повернення справи до суду без проведення експертизи, підтвердила необхідність надання додаткових документів та уточнення запитань. Відповіді по суті поставлених в постанові про призначення експертизи запитань в судовому засіданні не надала. (т. 2 а.с. 200)
В наступному судовому засіданні, яке по суті розгляду справи відбулось 5 грудня 2013 року, суд продовжив розгляд кримінальної справи, провів судові дебати, не обговоривши наслідки невиконання постанови від 07.12.2012 року про призначення економічної експертизи, ставлення до цього учасників судового розгляду та доцільності з'ясування питань, вирішення яких судом були визнано раніше необхідним.
Крім того, суд першої інстанції у супереч вимогам ст. 334 КПК України допустив у вироку формулювання мотивувальної частини вироку суду, яке ставить під сумнів підстави визнання ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 , не маючи права розпоряджатися майном та грошовими коштами ВАТ „Донецькобленерго” та не будучи правомочним на відмову від стягнення КП «Донелектроавтотранс» грошових коштів, уклав мирову угоду про відмову від стягнення вказаних грошових коштів шляхом зловживання службовим становищем.
Разом з тим, вказане формулювання вироку суду фактично свідчить про те, що суд встановив вчинення ОСОБА_5 дій, яки виходять за межи наданих йому прав чи повноважень, а не вчинення дій шляхом зловживання службовим становищем.
З урахуванням наведеного, колегія суддів у зв'язку із істотними порушеннями норм кримінально-процесуального та кримінального закону вважає апеляцію засудженого ОСОБА_5 такою, що підлягає частковому задоволенню із скасуванням вироку та направленням справи на новий судовий розгляд.
Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно розглянути справу відповідно до вимог чинного законодавства, перевірити всі доводи апеляції та на підставі отриманих у відповідності з кримінально-процесуальним законом доказів дати належну правову оцінку діям ОСОБА_5 , постановивши законне рішення по справі.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 372, 374 КПК України (в редакції 1960 р.) та п.11 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, колегія суддів, -
Апеляцію засудженого ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Ворошиловського районного суду м. Донецька від 12 грудня 2013 року щодо ОСОБА_5 за ст. 364 ч. 2 КК України скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.
Запобіжний захід ОСОБА_5 у вигляді підписки про невиїзд - залишити без змін.
Судді: