Справа № 445/1652/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/131/14 Доповідач: ОСОБА_2
28 лютого 2014 року м. Львів
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
у кримінальному провадженні № 12013150210000565 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 190 КК України
за участю :
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
розглянула апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Золочівського районного суду Львівської області від 18 грудня 2013 року, яким його визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 190 КК України і, з застосуванням ст. 70 КК України, засуджено до двох років обмеження волі.
Стягнуто 664 грн. 50 коп. процесуальних витрат пов'язаних із залученням експерта.
В апеляційній скарзі ЩИРЕЦЬКИЙ, покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку через порушення районним судом вимог кримінального та кримінального процесуального закону, неповноту та однобічність судового слідства, вказує на невірну кваліфікацію судом його дій за ч. 1 ст. 190 КК України і суворість призначеного покарання, та просить суд апеляційної інстанції даний вирок в частині його обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України, призначеного покарання і рішення про стягнення коштів за проведення судової товарознавчої експертизи скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України за яке призначити покарання у виді штрафу, а в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 190 КК України визнати невинуватим і виправдати через відсутність у його діях складу злочину.
В обґрунтування своїх вимог вказує не те, що суд у вироку не обґрунтував доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, не дослідив в судовому засіданні всіх доказів по справі, у тому числі й висновок експерта щодо вартості коня, який викликає у нього сумніви, і при призначенні покарання безпідставно, в якості обтяжуючої обставини, визнав те, що він в 2007 році притягався до кримінальної відповідальності та має непогашену судимість, а також звертає увагу апеляційного суду на те, що вирок у справі головуючим є не підписаний.
Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_9 апеляційну скаргу підтримав.
Потерпілий ОСОБА_10 з апеляційною скаргою не погодився і просив апеляційний суд залишити її без задоволення, а вирок районного суду без змін.
Прокурор з апеляційною скаргою погодився частково і просив апеляційний суд виключити з мотивувальної частини вироку покликання районного суду на те, що ЩИРЕЦЬКИЙ в 2007 році притягався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість, як обставину, що обтяжує покарання, а в решті просив суд залишити вирок без змін.
Згідно з вироком ЩИРЕЦЬКОГО визнано винним у тому, що він в січні 2013 року знаходячись в господарстві потерпілого ОСОБА_10 , що в смт. Красне Буського району Львівської області, з яким перебував у добрих стосунках, під виглядом тимчасового запозичення у нього коня для виконання господарських робіт, не маючи наміру його повертати, діючи з корисливих спонукань, шляхом зловживання довірою заволодів конем потерпілого, якого в подальшому продав іншій особі, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 5225 гривень.
Крім цього, близько 17-ої години 10 липня 2013 року ЩИРЕЦЬКИЙ на пасовищі, що на околиці м. Глиняни Золочівського району Львівської області, в ході словесного конфлікту з потерпілим ОСОБА_10 , який приїхав за конем, умисно наніс йому кілька ударів руками та ногами по тілу, чим спричинив ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців на повіках лівого ока з переходом на сулову ділянку, на повіках правого ока з переходом на спинку носа та перелом кісток носа, які по тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я.
Колегія суддів, заслухавши доповідь головуючого про обставини справи і зміст апеляційної скарги, з'ясувавши позиції сторін щодо поданої апеляції, пояснення ЩИРЕЦЬКОГО щодо обставин справи, дослідивши письмові докази, вивчивши матеріали справи, обговоривши наведені в апеляції доводи, встановила наступне.
Суд першої інстанції в достатньому об'ємі дослідив зібрані у справі докази, правильно встановив фактичні обставини справи та дав вірну юридичну оцінку діям обвинуваченого.
Висновок суду про наявність в діях ЩИРЕЦЬКОГО складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 190 КК України є вірним і сумнівів в своїй законності у суду апеляційної інстанції не викликає.
Як встановлено районним судом, близько 10-ої години 10 липня 2013 року на пасовищі на околиці м. Глиняни Золочівського району Львівської області ЩИРЕЦЬКИЙ, на грунті неприязних стосунків, умисно наніс потерпілому ОСОБА_10 удари руками і ногами по тілу.
Згідно дослідженого апеляційним судом висновку судово-медичного експерта, при обстеженні лікарями потерпілого 12.07.2013 року у нього було виявлено тілесні ушкодження у виді синців на повіках лівого ока з переходом на скулову ділянку, на повіках правого ока з переходом на спину носа та перелом кісток носа. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів, можливо 10.07.2013 року і відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я ( т. 1 а.с. 10 ).
З урахуванням даного висновку експерта районний суд правильно кваліфікував ці дії ЩИРЕЦЬКОГО за ч. 2 ст. 125 КК України.
Крім того, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів районний суд встановив, що ЩИРЕЦЬКИЙ в січні 2013 року використовуючи добрі стосунки з потерпілим ОСОБА_10 , зловживаючи довірою останнього під виглядом необхідності виконання господарських робіт взяв у нього коня, якого обіцяв повернути навесні того ж року, однак в обумовлений час коня потерпілому не повернув, заволодів ним і в подальшому продав невідомій особі, а виручені кошти витратив на власні потреби.
Згідно дослідженого апеляційним судом висновку судово-товарознавчої експертизи вартість коня на час вчинення злочину становила 5225 гривень ( т. 1 а.с. 39 ).
З врахуванням цього суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що всупереч доводам апеляції, наведені у вироку суду фактичні обставини справи по даному епізоду відповідають дійсності та повністю узгоджуються із зібраними по справі доказами, на підставі яких суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку про наявність в діях ЩИРЕЦЬКОГО ознак шахрайства та правильно кваліфікував їх за ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою.
Доводи обвинуваченого про добровільне повернення коня потерпілому у вересні 2013 року не спростовують правильність висновків суду про наявність у його діях складу шахрайства, оскільки дане майно було ним повернуто потерпілому тільки після його звернення із заявою в міліцію 24 липня 2013 року з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєне і можуть розцінюватись судом лише як добровільне відшкодування заподіяної шкоди.
Безпідставними є й доводи апеляції обвинуваченого щодо сумнівів у висновку експерта про оцінку вартості коня. Як вбачається з матеріалів справи, дана експертиза була проведена компетентною особою, що має належний фаховий рівень, відповідне свідоцтво та сертифікат на право здійснювати оцінку рухомого і нерухомого майна, і у відповідності до існуючої методики, з врахуванням чого підстав сумніватися у правильності висновку експерта немає ( т. 1 а.с. 38-55 ).
Всупереч доводам апеляції вирок у справі головуючим підписаний ( т. 2 а.с. 57-59 ).
Разом з тим, доводи апеляційної скарги ЩИРЕЦЬКОГО про суворість призначеного покарання і врахування судом в якості обтяжуючої обставини, яка не передбачена кримінальним законом, колегія суддів вважає обгрунтованими.
З досліджених апеляційним судом документів характеризуючих особу обвинуваченого вбачається, що ЩИРЕЦЬКИЙ по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває і проживає разом із престарілою матір'ю 1934 року народження, за якою здійснює догляд.
При призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції у вироку належним чином не мотивував, чому при наявності альтернативних видів покарання, зазначених у санкціях ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 190 КК України він визнав необхідним призначити ЩИРЕЦЬКОМУ найбільш суворе у виді обмеження волі.
При цьому суд безпідставно, всупереч ч. 3 ст. 67 КК України, врахував в якості обтяжуючої обставини те, що ОСОБА_11 20.02.2007 року притягався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість, оскільки така не зазначена в ч. 1 ст. 67 КК України серед вичерпного переліку обтяжуючих обставин, які можуть бути враховані судом при призначенні покарання.
Зважаючи на викладене колегія суддів приходить до висновку, що при вирішенні питання про призначення покарання ЩИРЕЦЬКОМУ районний суд не повністю взяв до уваги обставини справи та дані про його особу і призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм видом і розміром є явно несправедливим через суворість.
Відповідно до ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для зміни вироку при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Враховуючи добровільне відшкодування ЩИРЕЦЬКИМ заподіяної шкоди потерпілому, що апеляційний суд визнає обставиною яка пом'якшує покарання, відсутність у справі обставин які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, а також те, що вчинені ним злочини віднесені законом до злочинів невеликої тяжкості, колегія суддів визнає необхідним апеляційну скаргу ЩИРЕЦЬКОГО задовольнити частково, вирок в частині призначеного покарання змінити і замість обмеження волі призначити йому покарання у виді громадських робіт, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, яка обтяжує відповідальність, вказівку про те, що ОСОБА_11 20.02.2007 року притягався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити частково. Вирок Золочівського районного суду Львівської області від 18 грудня 2013 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Пом'якшити ОСОБА_8 призначене покарання по ч. 2 ст. 125 КК України з одного року обмеження волі до двохсот годин громадських робіт та за ч. 1 ст. 190 КК України з двох років обмеження волі до двохсот сорока годин громадських робіт.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді двохсот сорока годин громадських робіт.
Виключити з мотивувальної частини вироку як обставину, яка обтяжує відповідальність, вказівку про те, що ОСОБА_8 20.02.2007 року притягався до кримінальної відповідальності і має непогашену судимість.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набуває законної сили з моменту її проголошення і з цього дня протягом трьох місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4