11-кп/775/54/2014(м)
241/1348/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України
11 лютого 2014 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Маріуполі Донецької області кримінальне провадження № 12013050710000489 за апеляційними скаргами заступників прокурора Донецької області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , старшого прокурора прокуратури Першотравневого району Донецької області ОСОБА_11 на вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 12 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мелекіне Першотравневого району Донецької області, громадянин України, з середньо - технічною освітою, не одружений, працюючий на базі відпочинку «Золоті піски», який мешкає по АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17 квітня 2013 року Першотравневим районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробувальним строком 3 роки,
визнаний винним та засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України до 3 місяців арешту.
Згідно до ст. ст. 70, 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань та із застосуванням правил складання покарань, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 17 квітня 2013 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судово - хімічних експертиз у сумах 224 гривні 50 копійок, 537 гривень 90 копійок та за проведення судово - біологічної експертизи у сумі 612 гривень, -
Згідно із вироком суду обвинувачений скоїв злочини з наступних обставин.
Приблизно з початку травня 2013 року ОСОБА_8 незаконно вирощував без мети збуту рослини конопель на клумбі для квітів за місцем свого проживання на подвір'ї домоволодіння АДРЕСА_1 .
22 червня 2013 року в період часу з 12 години 30 хвилин до 14 години, під час огляду вказаного домоволодіння працівниками міліції було вилучено 21 рослину конопель, які раніше культивувалися.
Крім того, 21 вересня 2013 року в період часу з 11 години 30 хвилин до 14 години 30 хвилин, під час обшуку вищезазначеного домоволодіння працівниками міліції було виявлено і вилучено у приміщенні непрацюючої душової кімнати згорток з сухою коноплею, на підлозі вказаної кімнати та у пакеті суху рослину конопель, а також у приміщенні камінної кімнати у коробці з газетами два паперових згортка з особо небезпечним наркотичним засобом - каннабісом, загальною вагою в перерахунку на суху речовину 5,5 грамів.
В апеляційній скарзі заступник прокуратура Донецької області ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, як незаконний у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді 3 місяців арешту.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 17 квітня 2013 року і остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що при ухвалені вироку, суд першої інстанції не врахував положення ст. 71 КК України та призначив ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що є менш суворим, ніж невідбуте покарання за попереднім вироком, яке складає 4 роки.
В апеляційній скарзі заступник прокуратура Донецької області ОСОБА_10 , наводячи аналогічні доводи, також просить вирок суду скасувати, як незаконний у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді 3 місяців арешту.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 17 квітня 2013 року і остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі старший прокурор прокуратури Першотравневого району Донецької області ОСОБА_11 , не оскаржуючи висновків суду щодо доведеності вини і кваліфікації дій ОСОБА_8 , та наводячи аналогічні доводи, викладені в апеляційних скаргах заступників прокурора, також просить вирок суду скасувати, як незаконний у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.
Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України у вигляді 3 місяців арешту.
Відповідно до ст. ст. 70, 72 КК України шляхом часткового складання призначених покарань та із застосуванням правил їх складання, визначити остаточне покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 17 квітня 2013 року і остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, такий, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_8 .
В обґрунтування апеляційної скарги вказав, що суд не надав належної правової оцінки показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які не надали суду фактів того, що вилучені наркотичні засоби належать ОСОБА_8 .
Вважає, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, яке йому інкримінується.
Заслухавши доповідача, думку захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які наполягали на задоволенні апеляційної скарги захисника, висновок прокурора, який підтримав апеляційні скарги прокурорів в частині призначеного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , дав належну юридичну оцінку його діям та відповідно вимогам КК України правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України.
Так, винність обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконних діях з наркотичними засобами підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 про те, що на земельній ділянці домоволодіння обвинуваченого росли рослини конопель у кількості 21 штук.
Ці обставини підтверджуються протоколом огляду домоволодіння обвинуваченого від 22 червня 2013 року, про вилучення 21 кількості рослин конопель, які відповідно до висновку судово - хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. (а. с. 34-54).
Відповідно до протоколу обшуку від 21 вересня 2013 року у господарських будівлях, які належать обвинуваченому ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено роздрібну масу рослин конопель вагою сухого залишку 5,5 грамів, які за висновком судово - хімічної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом.
При цьому, порушень кримінального процесуального закону працівниками міліції допущено не було.
Тому, колегія суддів вважає, що не можуть бути прийняті до уваги доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо невинуватості ОСОБА_8 , як такі, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з тим, при призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, та призначив обвинуваченому покарання з порушенням вимог ч. 4 ст. 71 КК України.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Дані вимоги кримінального закону суд першої інстанції виконав не у повній мірі.
Як вбачається із копії вироку Першотравневого районного суду Донецької області від 17 квітня 2013 року ОСОБА_8 визнаний винним та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України його звільнено від відбування покарання, якщо він протягом випробувального строку у три роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов'язки. (а. с. 141).
Однак, ОСОБА_8 скоїв нові кримінальні правопорушення у період випробувального строку за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України та п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вчинення нового злочину у період випробувального строку судам слід розцінювати як порушення покладених на засудженого обов'язків.
Таким чином, ОСОБА_8 слід було призначити остаточне покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 71 КК України більше, ніж покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Зазначені порушення матеріального закону у відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення нового вироку апеляційним судом.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєних ним правопорушень, конкретні обставини справи, дані про особу, обставини пом'якшуючи та обтяжуючи покарання.
Обставинами, пом'якшуючими покарання, є позитивна характеристика за місцем мешкання ОСОБА_8 , а обставини, які обтяжують покарання, це рецидив злочину. Окрім того, колегія суддів приймає до уваги дані про особу, який раніше скоював злочин та на шлях виправлення не став.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
Керуючись ст. ст. 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги заступників прокурора Донецької області ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та старшого прокурора прокуратури Першотравневого району Донецької області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Першотравневого районного суду Донецької області від 12 грудня 2013 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 310 КК України до 3 місяців арешту.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду Донецької області від 17 квітня 2013 року і остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4