Крим. провадження № 640/19036/13-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/491/13 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України
30 квітня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
Головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 лютого 2014 року, -
Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Чугуєв, Харківської області, громадянин України, не працюючий, з вищою освітою, одружений, має двох неповнолітніх дітей, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений :
за ч.2 ст.307 КК України - до 6 (шести) років позбавлення волі ;
за ч.2 ст. 309 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
Згідно зі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді шести років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судово- хімічних експертиз1590 грн.24 коп.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.
Як встановив суд, в середині вересня 2013 року ( більш точна дата не встановлена) ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, незаконно придбав у невстановленому місці у невстановленої слідством особи на ім*я « ОСОБА_9 » паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною висушеною), який незаконно зберігаючи при собі, перевіз на належному його батьку - ОСОБА_10 автомобілі «ЗАЗ 110308» державний номерний знак « НОМЕР_1 » на вул. Академіка Павлова в м. Харкові, де біля будинку № 319, 17 вересня 2013 року приблизно о 22 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут, особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, під час проведення у нього співробітниками міліції у встановленому законом порядку оперативної закупівлі наркотичного засобу, незаконно збув вказаний паперовий згорток із наркотичним засобом - канабісом масою 2,9188 грама за грошову винагороду у сумі 150 гривень « ОСОБА_11 », особисті дані якого змінено в порядку ст.ст. 7, 15 Закону України « Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві».
У той же день приблизно о 22 годині 10 хвилин ОСОБА_11 біля будинку № 319 по вул. Академіка Павлова в м. Харкові добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що згідно висновку судово - химічної експертизи № 1609 від 20.09.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною висушеною), масою в перерахунку на суху речовину 2,9188 грама, який йому незаконно збув ОСОБА_7 в ході проведення у нього оперативної закупівлі наркотичних засобів за вказаних вище обставин.
Крім того, 30 вересня 2013 року ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту 30.09.2012 року приблизно о 22 годині, перебуваючи на території Роганського жилмасиву в м. Харкові (більш точна адреса слідством не встановлена), незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім*я «Максим» паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною висушеною), який незаконно зберігаючи у належному його батьку - ОСОБА_10 автомобілі «ЗАЗ 110308» державний номерний знак « НОМЕР_1 » незаконно перевіз на вул. Якіра 109 в м. Харкові, де біля автосалону « Сузукі », того ж дня близько 22 години 15 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, під час проведення у нього співробітниками міліції у встановленому законом порядку оперативної закупівлі наркотичного засобу, незаконно збув вказаний паперовий згорток із наркотичним засобом за грошову винагороду в сумі 150 гривень « ОСОБА_11 », особисті дані якого змінено в порядку ст.ст. 7, 15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві». У той же день о 22 годині 30 хвилин ОСОБА_11 біля будинку № 345 по пр. 50 річчя ВЛКСМ у м. Харкові, добровільно видав працівникам міліції паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що згідно висновку судово - хімічної експертизи № 1690 від 04.10.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною висушеною), масою в перерахунку на суху речовину 5,3389 грама, який йому незаконно збув ОСОБА_7 в ході проведення у нього оперативної закупівлі наркотичних засобів за вказаних вище обставин.
Крім того, 30 вересня 2013 року приблизно о 22 годині, ОСОБА_7 , діючи з умислом, спрямованим на незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, на території Роганського жилмасиву в м. Харкові (більш точна адреса слідством не встановлена), незаконно придбав у невстановленої слідством особи на ім*я «Максим» паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом ( марихуаною висушеною), який незаконно зберігаючи при собі перевіз на належному його батьку - ОСОБА_10 автомобілі «ЗАЗ 110308» державний номерний знак « НОМЕР_1 » незаконно перевозив по місту Харкову для подальшого особистого вживання. 01 жовтня 2013 року приблизно о 02 годині 20 хвилин в у належному його батьку - ОСОБА_10 автомобілі «ЗАЗ 110308» державний номерний знак « НОМЕР_1 » біля будинку № 34 - б по пр. 50 річчя ВЛКСМ в м. Харкові співробітниками міліції був виявлений та вилучений паперовий згорток з речовиною рослинного походження, що є згідно висновку судово - хімічної експертизи № 1698 від 04.10.2013 року особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуана висушена), масою в перерахунку на суху речовину 5,2636 грама, який він незаконно придбав, перевозив, зберігав для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок районного суду стосовно ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України скасувати та виправдати засудженого по вказаній статті кримінального закону, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України та обрати запобіжний захід не пов'язаний з триманням під вартою.
В обґрунтування апеляційної скарги захисник вказала, що в зазначеному кримінальному провадженні були прийняті недопустимі докази, що були отримані внаслідок суттєвого порушення прав та свобод обвинуваченого.
За думкою захисника, схема вчинення злочину ОСОБА_7 була заздалегідь запланована працівниками правоохоронних органів. Органами досудового слідства не надані докази того, що ОСОБА_7 раніше сбував наркотичні засоби. Захисник вважає, що по відношенню до ОСОБА_7 було сплановано провокацію щодо збуту наркотичних засобів.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку районного суду і ухвалення апеляційним судом свого вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна і за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України призначити покарання обвинуваченому 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказав, що районний суд при обранні покарання винному за ч.2 ст.307 КК України та за сукупністю злочинів недостатньо врахував, що ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні тяжкого злочину, недостатньо врахована кількість вчинених злочинів.
Будь - яких обставин, які пом'якшували б покарання не встановлено.
Крім того, на думку прокурора, призначаючи покарання за ч.2 ст.307 КК України судом безпідставно не призначено винному додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_12 , підтримавшего апеляційну скаргу захисника, прокурора, який також підтримав апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає апеляцію захисника такою, що підлягає частковому задоволенню, а апеляцію прокурора такою, що задоволенню не підлягає.
Судом першої інстанції вірно встановлені обставини справи і зроблено обґрунтований висновок про винність ОСОБА_7 у злочинах, що йому інкримінують.
Цей висновок ґрунтується на зібраних у встановленому порядку доказах, що були з'ясовані та перевірені судом.
Так винуватість ОСОБА_7 в незаконному збуту наркотичного засобу 17.09.2013 і 30.09.2013 року підтверджується висновком експерта за № 1609 від 20.09.2013 року , згідно якого речовина масою 3.2540 гр. є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс (марихуана висушена), маса якого становить у перерахунку на суху речовину 2.9188 гр.
Крім того допитаний свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні підтвердив, що він двічі купував наркотичні засоби у ОСОБА_7 ..
Показання ОСОБА_11 підтверджується протоколом огляду предметів від 29.09.2013 року. \т.1 а.с.27\.
Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 підтвердили, що 17 вересня 2013 року вони були присутні при проведені оперативної закупки наркотичного засобу, ОСОБА_11 було надано 150 грн., вказані гроші ОСОБА_11 передав ОСОБА_7 і придбав у останнього наркотичній засіб , котрий передай працівникам міліції.
Згідно з протоколу оперативної закупівлі без затримання особи видно, що 17.09.2013 року у приміщені Київського РВ ОСОБА_11 були вручені 150 грн., для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_7 , який за вказані гроші надав ОСОБА_11 наркотичній засіб. Дану наркотичну речовину ОСОБА_11 видав працівникам міліції.
Також, протоколом помітки грошових коштів від 30.09.2013 року вбачається , що при понятих, було зроблено огляд і помітка грошових купюр.
ОСОБА_11 були видані вказані грошові купюри, що підтверджується протоколом його огляду \т.1 а.с.32\.
Згідно з протоколу добровільної видачі, ОСОБА_11 видав 30.09.2013 року наркотичний засіб який придбав у ОСОБА_7 .
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні вказав, що він працює оперуповноваженим і 30 вересня 2013 року відносно ОСОБА_7 була проведена оперативна закупка наркотичних засобів.
Свідки ОСОБА_16 і ОСОБА_17 підтвердили, що вони були понятими при оперативній закупці наркотичних засобів у ОСОБА_7 30.09.2013 року .
Вина ОСОБА_7 підтверджується протоколом огляду предметів від 31.10.2013 року, флеш -пам'яті 4 Гб розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_11 про придбання наркотичного засобу \ а.с.167\.
- протоколом проведення негласної слідчої дії \ розшукової \ - аудіо - відео.\а.с.191\
Згідно висновку експерта №161 від 08.10.2013 року хімічна речовина , що виявлена на поверхні грошової купюри номіналом 50 грн., спеціальна хімічна речовина , що виявлена на поверхні ватних тампонів зі змивами з долонь рук ОСОБА_7 мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка представлена у якості зразка помітки грошової купюри на поверхні аркуша паперу. \а.с.66\.
Речовина масою 6.9520 гр. є особливо небезпечним наркотичнім засобом канабіс (марихуана висушена), маса канабісу (марихуани висушеної), у перерахуванні на суху речовину становить 5.3389 гр., що підтверджується висновком експерта №1690 від 04.10.2013 року.
Таким чином, на думку колегії суддів районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України так як він незаконно придбав, перевозив, зберігав з метою збуту, а також незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - повторно.
В цьому випадку колегія суддів не розглядає доводи захисника по епізоду обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України тому що перекваліфікація дій обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України, могла мати місце тільки при виправданні останнього за ч.2 ст.307 КК України.
Однак, фактичні обставини за даним епізодом обвинувачення, жодним з учасників судового розгляду не оспорюються.
При призначенні покарання обвинуваченому, районним судом враховано, що було скоєно тяжкий злочин за ч.2 ст.307 КК України, ступінь тяжкості, суспільна небезпека скоєних злочинів та особа обвинуваченого.
Однак колегія суддів не може погодитися з позицією районного суду, що по справі, немає обставин які пом'якшують вину ОСОБА_7 .
Так в матеріалах кримінального провадження наявні копії свідоцтв про народження дітей ОСОБА_7 - доньки ОСОБА_18 ІНФОРМАЦІЯ_2 та доньки ОСОБА_19 ІНФОРМАЦІЯ_3 \ т.1 а.с 198,199\.
З урахуванням всіх вищевикладених обставин по справі, колегія суддів не погоджується з позицією прокурора, яка викладена в апеляційній скарзі щодо м'якості призначеного покарання ОСОБА_7 .
З урахуванням викладеного, а також приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, стан здоров'я його батьків, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України, знизивши покарання за вказаною статтею кримінального закону до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 25 лютого 2014 року відносно ОСОБА_20 - змінити.
Пом'якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, застосувавши ст.69 КК України, призначивши покарання у вигляді 5 ( п'ять ) років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за ч.2 ст.309 КК України більш суворим за ч.2 ст.307 КК України - ОСОБА_7 призначити остаточне покарання 5 ( п'ять ) років позбавлення волі без конфіскації майна.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому ОСОБА_7 - з дня вручення копії ухвали.
Головуючий :
Судді :