Апеляційний суд Житомирської області
Справа №286/9018/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.ст.185 ч.3, 307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
06 травня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження за № 12013060250000631 за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 29.01.2014 року,-
Вказаним вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 20.10.2009 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ст.ст.186 ч.3, 69 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі;
- 23.08.2010 року Овруцьким районним судом за ст.ст.185 ч.3, 69 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, 10.06.2011 року звільнений по відбуттю покарання;
засуджено за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 185 ч.3 КК України та йому призначено покарання за ст.307 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; за ст.309 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ст.185 ч.3 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 до вступу вироку у закону силу залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 14.11.2013 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 9407, 43 грн. в рахунок матеріальної шкоди та 5000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави в сумі 489,44 грн. за проведення судово-хімічних експертиз.
Речові докази по справі: пакет із сухими подрібненими рослинами маку, вагою 140,48 грам та медичний шприц з наркотичним засобом - опієм ацетильованим, що зберігається в кімнаті зберігання наркотичних засобів УМВС України в Житомирській області - постановлено знищити; золоті прикраси, що знаходяться на зберіганні у власника ОСОБА_10 , вирішено залишити останньому.
Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні наступних дій.
07.08.2013 року близько 15 години 30 хвилин на околиці с. Красносілка, Овруцького району ОСОБА_7 знайшов залишені невстановленою особою сухі рослини маку та усвідомлюючи, що це є наркотичний засіб, руками із стебел пообривав коробочки, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. Вказані коробочки маку ОСОБА_7 помістив в поліетиленовий пакет та, незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, перевіз попутним автомобілем в м. Овруч, після чого переніс в буд. АДРЕСА_2 , де в цей же день був затриманий працівниками міліції Овруцького РВ УМВС України в Житомирській області.
07.08.2013 року, в період часу, з 18 години 20 хвилин до 19 години 00 хвилин, в м. Овручі, на прилеглій території біля буд. АДРЕСА_2 , під час проведення огляду місця події, працівниками міліції Овруцького РВ УМВС України в Житомирській області у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено пакет, частково наповнений коробочками та коробочками на верхівкових стеблах сіро-коричневого кольору, які згідно висновку судово-хімічної експертизи № 2/795 від 03.09.2013 року мають ботанічні ознаки рослин маку снодійного, містять наркотично-активні алкалоїди опію - морфін, кодеїн, являються маковою соломою, особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 108,921 грама.
Крім цього, в один із днів в період з 10 по 20 вересня 2013 року, перебуваючи на околиці с.Острів Овруцького району, за межами домогосподарств громадян ОСОБА_7 із дикоростучих рослин маку руками пообривав його коробочки, усвідомлюючи, що це є наркотичний засіб, тим самим незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб. Вказані коробочки маку ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі, незаконно переніс в квартиру АДРЕСА_3 , по місцю свого проживання, де помістив в поліетиленовий пакет, який поклав на балконі, де незаконно зберігав до 26.09.2013 року.
26.09.2013 року, близько 11 години, ОСОБА_7 руками подрібнив вищезазначені коробочки маку та переніс їх на південну околицю м. Овруча, де на березі річки Норинь на вогнищі, шляхом екстрагування, використовуючи їх (подрібнені коробочки маку), соду, оцет, розчинник та інші підсобні засоби, кустарним способом виготовив рідину коричневого кольору, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб, який помістив в медичний шприц для одноразового використання з останнім поділом шкали 3,0 мл, після чого поклав його в кишеню штанів та незаконно переніс в квартиру за місцем свого проживання, де зберігав при собі з метою збуту до 17 години 10 хвилин 26.09.2013 року.
26.09.2013 року, близько 17 години 10 хвилин, в під'їзді будинку АДРЕСА_2 , біля квартири АДРЕСА_4 , що на 4-му поверсі вказаного будинку, під час проведення оперативної закупки, продав за 50 грн. ОСОБА_11 вказаний медичний шприц, частково заповнений рідиною коричневого кольору, яка містить наркотичні засоби - опій ацетильований загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,126 гр., тим самим незаконно збув наркотичний засіб.
25.10.2013 року, близько 14 години, в с. Полохачів, Овруцького району, ОСОБА_7 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, пройшов на подвір'я домогосподарства ОСОБА_9 , після чого, через незачинені двері проник в приміщення сараю домогосподарства, де виявив в'язку ключів, взявши її, підійшов до вхідних верей будинку вказаного домогосподарства, та шляхом підбору ключа із даної в'язки відчинив замок вхідних дверей, таким чином проник в приміщення житлового будинку, звідки із шафи житлової кімнати таємно викрав належні ОСОБА_9 золоті вироби на загальну суму 12952,71 грн.
28.10.2013 року, близько 11 години, в с. Гаєвичі Овруцького району, ОСОБА_7 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, пройшовши на подвір'я домогосподарства ОСОБА_12 , через незачинені двері проник в приміщення веранди житлового будинку, де виявив ключ, за допомогою якого відчинив вхідні двері, через які проник в приміщення будинку, де із шафи житлової кімнати таємно викрав грошові кошти в сумі 5000 грн., належні ОСОБА_12 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вказану суму.
31.10.2013 року, близько 12 години, в с. Заріччя, Овруцького району, ОСОБА_7 , повторно, з метою таємного викрадення чужого майна (крадіжки), з корисливих спонукань, пройшовши на подвір'я домогосподарства ОСОБА_13 , шляхом зняття незамкненого навісного замка вхідних дверей, відчинив їх (двері), та проник в приміщення житлового будинку, де із шафи житлової кімнати таємно викрав грошові кошти в сумі 10000 грн., належні ОСОБА_13 , чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вказану суму.
В своїй апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з частини за ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України. Виключити з вступної частини вироку посилання на засудження ОСОБА_7 05.12.2007 Корольовським районним судом м.Житомира за ст.ст.186 ч.2, 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік; 15.02.2008 р. Корольовським районним судом м.Житомира за ст.309 ч.1 КК України, 26.03.2012 р. Овруцьким районним судом Житомирської області за ст.308 ч.1, 309 ч.2, 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Виключити обтяжуючу обставину - рецидив злочину. Обґрунтовує, що відповідно до ч.1 ст.89 КК України, ОСОБА_7 вважається такими, що не має судимості за злочини, пов'язані з незаконним обігом наркотичних засобів, тому його дії необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України та ч.2 ст.307 КК України, як дії вчиненні особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України. Крім того, зазначає, що в силу ч.4 ст.67 КК України, суд не повинен був враховувати таку обтяжуючу обставину, як рецидив злочинів, оскільки вона визначена як кваліфікуюча обставина в статті злочину, за який він визнаний винним.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка частково підтримала доводи поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно із п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку, крім інших даних зазначаються прізвище, ім'я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.
Відповідно до п.14 Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у законі, належать, зокрема, дані про непогашену і незняту судимість. Дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не в повній мірі.
Так, відповідно до змісту вироку щодо ОСОБА_7 суд у вступній частині зробив посилання на те, що ОСОБА_7 судимий:
-05.12.2007 року Корольовським районним судом м.Житомира за ст.ст.186 ч.2, 75, 76 КК України на 4 роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 15.02.2008 року Корольовським районним судом м.Житомира за ст.309 ч.1 КК України, 18.06.2008 року справа закрита згідно ст.309 ч.4 КК України;
- 20.10.2009 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ст.ст.186 ч.3, 69 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі;
- 23.08.2010 року Овруцьким районним судом за ст.ст.185 ч.3, 69 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, 10.06.2011 року звільнений по відбуттю покарання;
- 26.03.2012 року Овруцьким районним судом за ст.ст.308 ч.1, 309 ч.2, 70, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
При цьому не з'ясував чи кожне з цих судових рішень потягло правові наслідки у вигляді судимості, чи всі судимості є непогашеними та незнятими.
Так, було залишено поза увагою, що ОСОБА_7 був засуджений Корольовським районним судом м.Житомира 05.12.2007 року за ст.186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ст.ст.75, 76 КК України, звільнений від відбування покарання із випробуванням і іспитовим строком 1 рік. Строк відбуття покарання закінчився 30.12.2008 року.
З огляду на те, що в цей період ОСОБА_7 хоча й притягувався до кримінальної відповідальності за ст.309 ч.1 КК України, але зазначена кримінальна справа щодо нього була закрита 18.06.2008 року з підстав, передбачених ч.4 ст.309 КК України, судимість за вироком від 05.12.2007 року вважається погашеною і підлягає виключенню з вироку.
Слід виключити з вступної частини вироку й саму вказівку суду про те, що 15.02.2008 року ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України та що 18.06.2008 року Корольовським районним судом м.Житомира, на підставі ч.4 ст.309 КК України справа була закрита, оскільки, як вбачається з довідки інформаційного центру УМВС України в Житомирській області (а.с.52-54), 15.02.2008 року щодо ОСОБА_7 Корольовським районним судом м.Житомира розглядалось лише питання обрання запобіжного заходу, а 18.06.2008 року - винесена постанова про закриття кримінальної справи з підстав, передбачених ч.4 ст.309 КК України, тобто до вступної частини вироку включив відомості, які не тягнуть за собою виникнення нової судимості.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений 26.03.2012 року Овруцьким районним судом Житомирської області за ст.ст.308 ч.1, 309 ч.2 КК України. Відповідно до ст.ст.75,76 КК України, звільнений від відбування покарання із випробуванням і іспитовим строком 1 рік. Вирок вступив в силу 10.04.2012 року, а новий злочин ОСОБА_7 був вчинений лише 07.08.2013 року, тобто вже після спливу іспитового строку, призначеного за попереднім вироком, отже, відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України, судимість за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 26.03.2012 року вважається погашеною, у зв'язку з чим, вказівку про зазначену судимість з вироку також необхідно виключити.
З урахуванням вищенаведених обставин доводи прокурора про те, що дії ОСОБА_7 необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки, як вбачається із змісту обвинувачення та вироку суду дії ОСОБА_7 щодо незаконного придбання, зберігання та перевезення ним наркотичного засобу без мету збуту, які мали місце 07.08.2013 року, було кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України за ознакою вчинення цих дій особою, яка раніш вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.308 КК України, тобто без врахування того, що судимість ОСОБА_7 за ст.ст.308 ч.1, 309 ч.2 КК України за вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 26.03.2012 року на час вчинення ним нового злочину вже вважалась погашеною.
З огляду на вищевказане, доводи апеляції прокурора про те, що дії ОСОБА_7 щодо незаконного поводження з наркотичними засобами, необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України та ч.2 ст.307 КК України, як дії вчиненні особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, на думку колегії суддів, є обгрунтованими.
Що стосується посилань прокурора на необхідність виключення з вироку обтяжуючої обставини - рецидиву злочину, то зазначені твердження апелянта колегія суддів визнає безпідставними, оскільки, виходячи з того, що дві попередні судимості ОСОБА_7 відповідно до вироків Овруцького районного суду від 20.10.2009 року та 23.08.2010 року за вчинення ним тяжких корисливих злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.3 КК України на час вчинення ним нових умисних злочинів, передбачених ст.ст.307, 309 КК України, не були зняті та погашені у встановленому законом порядку, відповідно до ст.34 КК України утворюють рецидив злочинів. Тому підстав для зміни вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 29 січня 2014 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Виключити з вступної частини вироку посилання на судимості ОСОБА_7 від 05.12.2007 року, 15.02.2008, та 26.03.2012 року, та на закриття кримінально справи щодо нього 18.06.2008 року.
Дії ОСОБА_7 , кваліфіковані судом за ч.2 ст.309 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст.309 КК України, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на наявність в діях ОСОБА_7 , що виразились у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мету збуту, такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення цих дій особою, яка раніш вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст.308 КК України.
Посилання на цю ж кваліфікуючу ознаку виключити з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України.
Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у вигляді позбавлення волі на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
За ст. 307 ч.2 КК України та ст.185 ч.3 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим до покарань, призначених судом першої інстанції, тобто за ст.307 ч.2 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, а за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.3 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В решті цей ж вирок залишити без змін.
На вказану ухвалу учасниками судового провадження може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді