Дело № 1214/7850/2012
Производство № 11/782/302/14
25 апреля 2014 года г.Луганск
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Луганской области в составе:
Председательствующего - судьи : ОСОБА_1
судей : ОСОБА_2 , ОСОБА_3
с участием прокурора : ОСОБА_4
потерпевшей : ОСОБА_5
защитника осужденного-адвоката: ОСОБА_6
осужденного : ОСОБА_7
рассмотрела в закрытом судебном заседании в зале апелляционного суда Луганской области в городе Луганске уголовное дело по апелляционным жалобам прокурора прокуратуры города Лисичанска Луганской области - ОСОБА_8 , защитника осужденного - адвоката ОСОБА_6 , осужденного ОСОБА_7 и его дополнения на приговор Лисичанского городского суда Луганской области от 24 октября 2013 года, которым:
Лысянский Роман Юрьевич, 27 августа 1982 года рождения, уроженец города Лисичанска Луганской области, украинец, гражданин Украины, имеющий профессионально-техническое образование, холост, не работающий, ранее судимый: 12.06.2009 года Лисичанским городским судом Луганской области по ст.186 ч.2 УК Украины к 4 годам лишения свободы, освобожден 12.09.2011 года на основании постановления Старобельского районного суда Луганской области от 26.08.2011 года на основании Закона Украины «Про амнистию» от 08.07.2011 года,
зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1 , проживающий по адресу: АДРЕСА_2 ,
признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.152 ч.1, 153 ч.2, 186 ч.2 УК Украины и назначено наказание:
- по ст. 152 ч. 1 УК Украины - в виде 4 (четырех) лет лишения свободы;
- по ст. 153 ч.2 УК Украины - в виде 6 (шести) лет лишения свободы;
- по ст. 186 ч.2 УК Украины - в виде 5 (пяти) лет лишения свободы.
На основании ст.70 ч.1 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно назначено ОСОБА_7 наказание в виде 6 (шести) лет лишения свободы.
Мера пресечения ОСОБА_7 до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - содержание под стражей.
Срок отбытия наказания ОСОБА_7 исчисляется с 06 сентября 2012 года.
Гражданский иск по делу не заявлен.
Вещественные доказательства разрешены в порядке ст. 81 УПК Украины.
Согласно приговора суда ОСОБА_7 признан виновным в том, что 4 сентября 2012 года, в период времени с 3 часов до 7 часов, более точное время в ходе следствия не установлено, подсудимый ОСОБА_7 , будучи в состоянии алкогольного опьянения, имея умысел на половое сношение с угрозой применения физического насилля, находясь в овраге на берегу реки Северский Донец в районе противотуберкулезного отделения, расположенного по адресу: город АДРЕСА_3 , угрожая применением физического насилия и подавляя волю потерпевшей ОСОБА_5 к сопротивлению, вступил с ней в половое сношение.
4 сентября 2012 года, в период времени с 3 часов до 7 часов, более точное время в ходе следствия не установлено, ОСОБА_7 , будучи в состоянии алкогольного опьянения, имея умысел на удовлетворение половой страсти неестественным способом с применением угрозы физического насилия, являясь лицом, ранее совершившим преступление, предусмотренное ст. 152 УК Украины, находясь в овраге на берегу реки Северский Донец в районе противотуберкулезного отделения, расположенного по адресу: город АДРЕСА_3 , угрожая применением физического насилия, принудил ОСОБА_5 удовлетворить его половую страсть неестественным способом. ОСОБА_5 , в свою очередь, реально воспринимая угрозы ОСОБА_7 , боясь за свою жизнь и здоровье, и понимая, что находиться в ночное время в безлюдном месте и не может оказать сопротивление, выполнила требования ОСОБА_7
4 сентября 2012 года, примерно в 7 часов, ОСОБА_7 , будучи в состоянии алкогольного опьянения, имея умысел на открытое похищение чужого имущества, соединенное с насилием, не опасным для жизни или здоровья потерпевшей, находясь на берегу реки Северский Донец в районе противотуберкулезного отделения, расположенного по адресу: город АДРЕСА_3 , насильно удерживая ОСОБА_5 за руки, повторно, открыто похитил принадлежащие ей золотой перстень 585 пробы весом 3,79 грамма стоимостью 1591 гривна 80 копеек, сняв его с пальца потерпевшей, и золотые серьги 585 пробы весом 3,04 грамма стоимостью 1672 гривны, сняв их из ушей потерпевшей, чем причинил материальный ущерб на общую сумму 3263 гривны 80 копеек.
На данный приговор прокурором прокуратуры города Лисичанска Луганской области - ОСОБА_8 подана апелляционная жалоба, в которой он не оспаривая доказанность вины осужденного, правильность квалификации его преступных действий, считает, что суд, при назначении наказания, не в полной мере учел личность подсудимого, а также обстоятельства, которые отягчают наказание, вопреки требованиям ст. 65 УК Украины, определив ему мягкую меру наказания. При этом, суд не в полной мере учел степень и характер общественной опасности преступлений, совершенных ОСОБА_7 .
На основании изложенного, просит приговор отменить, постановить новый приговор, назначив ОСОБА_7 наказание по ст. 152 ч.1 УК Украины в виде 5 (пяти) лет лишения свободы, по ст. 153 ч. 2 УК Украины в виде 7 (семи) лет лишения свободы; по ст. 186 ч. 2 УК Украины в виде 6 (шести) лет лишения свободы. По ч.ч. 1, 2 ст. 70 УК Украины путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить окончательное наказание по совокупности преступлений в виде 12 (двенадцати) лет лишения свободы.
В порядке ст. 355 УПК Украины прокурором прокуратуры города Лисичанска Луганской области - ОСОБА_8 подана измененная апелляция, в которой указал, что данный приговор подлежит отмене, ввиду неполноты судебного следствия и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельства дела. Согласно ст. 334 УПК Украины суд, при вынесении приговора указал «угрожая применением физического насилия и подавляя волю потерпевшей к сопротивлению вступил с ней в половое сношение», однако суд не указал с применением какого именно физического насилия, и в чем оно выразилось и каким способом осужденный ОСОБА_7 подавил волю потерпевшей ОСОБА_5 к сопротивлению. Кроме того, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельства дела, поскольку как сам осужденный, хоть и поясняет, что половое сношение имело место неоднократно, так и потерпевшая поясняет, что половое сношение было не менее 2-3 раз, однако суд не дал данному факту надлежащей оценки. Также, согласно протокола судебного заседания от 12.09.2013 года (т 3 л.д. 233) потерпевшая ознакомившись с постановление об изменении обвинения указала, что поддерживает первоначальное обвинение, которое было предъявлено ОСОБА_7 в ходе следствия. Однако суд в нарушении требований ст. 267 УПК Украины не принял данный факт во внимание и не продолжил рассмотрении дела в первоначальном объеме, постановив приговор по измененному обвинению, не дав оценку своим выводам. Указанные нарушения, а именно неполнота судебного следствия, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам уголовного дела, и несоответствие назначенного судом наказание степени тяжести преступления и личности осужденного ОСОБА_7 не могут быть устранены в апелляционном порядке, и влекут за собой отмену приговора.
На основании вышеизложенного, просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое судебное разбирательство, в тот же суд в ином составе суда.
На данный приговор защитником осужденного - адвокатом ОСОБА_6 подана апелляционная жалоба, в которой он не согласен с приговором, считает его незаконным и подлежащим отмене из-за односторонности и неполноты досудебного и судебного следствия, существенного нарушения УПК, неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Указал, что в соответствии со ст.334 УК Украины мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. Однако, суд дословно переписал обвинительное заключение и не указал, либо это формулировка обвинения подсудимого органом досудебного следствия, т.е. в чем обвиняется подсудимый органом досудебного следствия, либо это формулировка обвинения, признанного судом доказанным. Более того, суд также изложил показания потерпевшей и свидетелей, в той же самой последовательности, что и в обвинительном заключении, а, во-вторых, практически в том же самом объеме, что и в обвинительном заключении. Указал, что в нарушение ст.223 УПК Украины следователь уклонился от всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, а также от проверки и оценки доводов его подзащитного, приведенных в свою защиту. В соответствии со ст.334 УПК Украины в приговоре суд привел доказательства, на которых основывается вывод суда, с указанием мотивов по которым суд отвергает другие доказательства. Однако, указанные требования были нарушены как следствием, так и судом, поскольку следствие не проверило доводы, приведенные его подзащитным в свою защиту, а суд, будучи лишенным возможности проверить эти доводы, просто переписал обвинительное заключение. И в нарушение п.23 постановления Пленума ВСУ «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ постановления вироку», занял обвинительный уклон и уклонялся от всестороннего, полного и объективного исследования всех обстоятельств дела. Кроме этого, в нарушение ст.6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (далее - Конвенция), которая согласно ст. 17 ЗУ «О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека» является источником права, которым были нарушены права его подзащитного на то, чтобы защищать себя лично, вызова и допроса свидетелей, а также на справедливое судебное рассмотрение дела. Указал, что в нарушение требований п.3(d) и 3(c) ст.6 Конвенции, суд, лишил Лысянского возможности допросить всех важных свидетелей по делу, поскольку они не явились в судебное заседание, и не принял никаких мер к их приводу. Осужденный ОСОБА_7 заявлял ходатайство о допросе в суде свидетелей ОСОБА_9 - сестры потерпевшей ОСОБА_5 (показания которой содержатся в т. 1, л. д. 138-141), но которая не указана в списке свидетелей по делу. Кроме этого, защитой были заявлены ходатайства о допросе свидетелей: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , которые часть из них, в частности, ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 была допрошены. Однако суд в приговоре показания ОСОБА_10 , ОСОБА_14 не анализирует не упоминает в принципе, также как и не упоминает свидетелей: ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 . Таким образом, его подзащитный не имел возможности допросить или добиться допроса указанных выше свидетелей, ни в ходе досудебного следствия, ни во время судебного разбирательства, а потому, исходя из прецедентной практики Суда, права его подзащитного были ограничены в той степени, которая несовместима с гарантиями, предусмотренными статьей 6 Конвенции. Также в нарушение п.3 Конвенции, которые находятся в системной взаимосвязи с требованиями п.1 ст.6 Конвенции, судом было нарушено право подзащитного на справедливое судебное рассмотрение дела. В той части, что суд основывался только на показаниях потерпевшей ОСОБА_5 , у которой с Лысянским были крайне неприязненные, враждебные отношения, которые она демонстрировала на протяжении всего судебного процесса. Показания всех иных свидетелей, допрошенных в судебном заседании, не могут служить доказательством виновности его подзащитного и его причастности к изнасилованию, и иным, якобы, противоправным действиям, поскольку все эти свидетели не были очевидцами событий, происходивших между осужденным и потерпевшей, эти свидетели прямо не указывали на его подзащитного, как на лицо, совершившее какие-либо преступления. Вместе с тем суд, несмотря на очевидность явно неприязненных отношений между моим подзащитным и ОСОБА_5 : во-первых, решил придать значение именно обвинительным показаниям одного указанного лица, проигнорировав при этом конкретные и соответствующие факты, способные поставить под сомнение достоверность и точность этих показаний; во-вторых, проигнорировал показания, оправдывающие его подзащитного; в-третьих, отклонил ходатайства о вызове в суд иных свидетелей. Вместе с тем Лысянскому не была предоставлена соответствующая, надлежащая и реальная возможность опровергнуть показания, на которых базировалось его осуждение. Полагает, что с учетом конкретных обстоятельств, производство по делу не было справедливым, поскольку суд придал значение обвинительным показаниям всего одного лица - потерпевшей ОСОБА_5 , проигнорировав при этом доказательства, оправдывающие его подзащитного. Также суд, придавая значение обвинительным показаниям всего одного лица, не учел личность ОСОБА_5 и то обстоятельство, при какой обстановке эти доказательства были получены. Указал, что приговор суда не содержит ответа на то, почему выводы судебно-медицинской экспертизы №371 от 06.09.2012 года о том, что каких-либо повреждений, которые могли бы образоваться при насильственном половом акте, при экспертизе ОСОБА_5 не обнаружены (т. 1, л.д. 218-219). Суд не придал внимания тому, что протокол допроса потерпевшей ОСОБА_5 от 04.09.2012 года (т. 1., л.д. 12) начатый в 17.00 часов, в день, якобы, совершения в отношении нее преступлений, не содержит ни слова о грабеже. Она не упоминает о ювелирных изделиях, в принципе. А из текста приговора следует, что суд, решая вопрос о мере наказания, во главу угла ставил, кроме прочего, то обстоятельство, что Лысянский не признал свою вину. Как следует, из решения по делу «Шабельник против Украины», что Лысянский имел право не свидетельствовать против себя, что является общепризнанными международными стандартами, которые объясняются, необходимостью защиты обвиняемого от неправомерного давления со стороны органов власти, что имеет возможность избегать ошибок. Данные требования свидетельствуют из решений по делам «Саундерс против Соединенного Королевства», п. 68; Пни и МакГиннесс (Heaney and McGuinness), п. 40; «J. В. против Швейцарии» (J. В. v. Switzerland), № 31827/96, n, 64, ECHR 2001-III; а также Аллан (Allan), п. 44), «Яременко против Украины». Таким образом, исходя из прецедентной практики суда, факт не признания подсудимым своей вины, как право, общепризнанный международный стандарт, не может ни при каких обстоятельствах приниматься во внимание при решении вопроса о назначении вида и меры наказания. С субъективной стороны преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 186 УК Украины, совершаются с прямым умыслом. Таким образом, поскольку, субъективная сторона как обязательный элемент любого состава преступления, подлежит обязательному установлению и доказыванию согласно ст.64 УПК Украины; а в свою очередь, одним из элементов субъективной стороны умышленного преступления является мотив, то при рассмотрении данного уголовного дела суд, равно как и следствие, обязаны были установить мотивы преступления, совершенного его подзащитным. Вместе с тем, ни орган досудебного следствия, ни суд не установили мотивы преступления, совершенного Лысянским.
На основании вышеизложенного, просит приговор в отношении ОСОБА_7 - отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции.
На данный приговор осужденным ОСОБА_7 подана апелляционная жалоба и дополнения к ней, в которой он не согласен с приговором, считает его незаконным и необоснованным, вынесенным с грубым нарушением норм УПК. Указал, что все обвинение построено против него, только на лживых показаниях ОСОБА_5 в т. 1 л.д. 4, 5, 12-13, 33-34, 142-146, 157-163. Из показаний свидетелей ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , которые опровергли показания ОСОБА_5 и изобличили ее во лжи и оговоре его, однако суд не дал должной оценки показаниям вышеупомянутых свидетелей. Также суд не дал должной оценки заключению судебно-медицинской экспертизы № 371 от 06.09.2012 года, согласно которой, каких-либо повреждений, которые могли бы образоваться при насильственном половом акте при экспертизе у ОСОБА_5 не обнаружено (т.2 л.д. 218-220). А также суд не принял во внимание и не указал в приговоре заключение судебно-медицинской экспертизы № 358 от 13.09.2012 года в т. 1 л.д. 195. Данные заключения экспертиз были полностью подтверждены экспертом ОСОБА_21 . Односторонность и неполнота досудебного и судебного следствия заключается в том, что, согласно ст.194 УПК Украины не проводилось воспроизведение обстановки и обстоятельств события, в ходе которого, выяснились бы и устранились противоречия в его показаниях и ОСОБА_5 . Указал, что 22.10.2013 года им заявлялось ходатайство, которое судом было оставлено без удовлетворения, о направлении дела на новое досудебное расследование, для допроса определенных лиц и установления истины по делу. Также судом не были допрошены, хотя неоднократно он заявлял ходатайства о вызове, и суд не обеспечил явку важных свидетелей, а именно: ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , о чем свидетельствует т.2 л.д. 224. Кроме этого он неоднократно заявлял ходатайства о проведении судебно-психиатрической экспертизы ОСОБА_5 , так как возникают сомнения относительно ее вменяемости, как у лица, страдающего психическим заболеванием и состоящей на учете у врача психиатра. Также он неоднократно заявлял ходатайства о проведении проверки в отношении сотрудников милиции, которые в течение 12 часов с 19.30 часов до 06.00 часов применяли к нему психологическое и физическое воздействие, в результате чего он был вынужден подписать протоколы составленные следователем, которые в последующем были переданы в суд, и им не дана была должная оценка. Выводы суда изложенные в приговоре не подтверждаются доказательствами исследованными в судебном заседании. Показания ОСОБА_5 опровергаются наличием противоречивых доказательств вышеупомянутых свидетелей и эксперта Шалимова, которые имеют существенное значение и в приговоре не указано, почему суд не принял их показания, как доказательства, которые могли существенное повлиять на его выводы, и не вложил в основу показания свидетелей ОСОБА_17 , ОСОБА_22 и эксперта Шалимова. Приговор полностью основан на неподтвержденных данных, которые выяснились в судебном следствии. Стороной обвинения в ходе всего досудебного и судебного следствия не представлено ни одного достоверного и объективного доказательства, на основе которого можно сделать категорический вывод о том, что инкриминируемое ему преступление имело место. Во время судебного следствия судьей неоднократно задавались вопросы ОСОБА_5 , почему ее показания разнятся между собой, на что последняя не смогла ничего пояснить, о чем частично зафиксировано в т.2 л.д. 225-227. Это еще раз подтверждает, что ОСОБА_5 оговорила его, но суд не указал в приговоре данный факт. А доказательства и факты, которые были добыты в судебном заседании, полностью оправдывают его, что свидетельствует из протокола в т. 2 л.д. 224-237. Также суд отказал в удовлетворении его ходатайств, для устранения расхождений, о перекрестном допросе свидетелей Яськова, АДРЕСА_4 , потому как она беспричинно отсутствовала в судебном заседании при допросе данных свидетелей, а суд мотивировал свой отказ тем, что данные лица уже допрошены. Также указал, что по всем его ходатайствам, суд ему ни разу не выдал копий постановлений.
На основании вышеизложенного, просит приговор отменить, дело направить в Лисичанский ГО ГУМВД для производства дополнительного расследования. Меру пресечения с содержания под стражей изменить, на подписку о невыезде.
В дополнении к апелляционной жалобе осужденный ОСОБА_7 указал аналогичные доводы тем, что были им поданы ранее, однако указал, что признавая его виновным по ст.152 ч.1 УК Украины, суд основываясь только на одних показаниях ОСОБА_5 не взял во внимание другие доводы, а именно: протокол выемки от 04.09.2012 года (т.1 л.д. 26-28), заключение судебно-медицинской экспертизы № 358 от 05.09.2012 года (т. 1 л.д. 195), показания эксперта ОСОБА_21 , заключение судебно-медицинской экспертизы № 371 от 06.09.2012 года (т. 1 л.д. 218-219, т. 2 л.д. 230-237). Кроме этого судом не приняты во внимание его показания, в которых он пояснял, что у него с ОСОБА_5 была интимная близость по доброй воле с обеих сторон, и вследствие взаимной симпатии, чего он не отрицал и сам (т.2 л.д. 225-229), что подтверждается и проведением судебно-иммунологической экспертизы № 63 от 17.09.2012 года (т.2 л.д. 228). Не согласен с приговором суда в той части, что он признан виновным в изнасиловании с применением физического насилия и угрозы его применения, что противоречит вышеупомянутыми экспертизами. Полагает, что с учетом всех изложенных фактических данных уголовное дело в отношении него подлежит прекращению по ст. 152 ч.1 УК Украины на основании ст.6 п.2 УПК Украины и с отменой приговора. Кроме этого, не согласен с выводами суда о признании его виновным по ст. 153 ч.2 УК Украины, так как опять же суд ссылается только на показания ОСОБА_5 . Проигнорировав при этом конкретные и соответствующие факты, способные поставить под сомнение достоверность, точность и правдивость этих показаний. Не взяв во внимание и не указывая в приговоре, а именно: заключение судебно-медицинской экспертизы № 371 от 06.09.2012 года (т. 1 л.д. 218-220), заключение судебно-иммунологической экспертизы № 63 от 17.09.2012 года (т. 1 л.д. 225-229), заключение цитологической экспертизы № 322 от 10.10.2012 года (т. 1 л.д. 238-240). Считает, что с учетом изложенных фактов уголовное дело по ст. 153 ч.2 УК Украины подлежит прекращению на основании ст.6 УПК Украины и с отменой приговора. Также не согласен с приговором суда по обвинению его по ст.186 ч.2 УК Украины. Где все обвинение также основывается на показания ОСОБА_5 . Указал, что по делу нет ни одного достоверного доказательства его вины по данной статье. А из показаний самой ОСОБА_5 следует, что обвиняя его в грабеже, она сама уверяла, что, когда они расходились с ней, он попросил номер ее телефона, записал его в свой телефон и перезвонил ей, с целью, чтобы она знала его номер. Он созванивался с ней в течение 2-х дней (т.2 л.д. 41-42, т. 1 л.д. 33-34). Указал, что ОСОБА_5 сама добровольно дала ему ювелирные украшения, с условием, что он заложит их в ломбард, решит свои материальные трудности, выкупит и вернет ей. 05.09.2012 года он заложил в ломбард ценности по предъявлению своего паспорта, сроком на 2 недели с последующим выкупом, заключил договор о страховании имущества находящегося в залоге (т.1 л.д. 246-248, т.2 л.д. 27). Хотя если бы он не собирался отдавать ценности, то он мог их сдать «черному скупщику». А телефонами обменялся с целью, последующей отдачи ювелирных изделий ОСОБА_5 , что показания ОСОБА_5 не соответствуют логике, адекватности и здравому смыслу. В суде он говорил о своей невиновности, предоставлял факты, которые суд не принял во внимание и не указал в приговоре. Из чего следует, что с учетом конкретных фактов уголовное дело по ст. 186 ч.2 УК Украины подлежит также прекращению на основании ст. 6 п.п. 1, 2 УПК Украины, а приговор полной отмене. Указал, что ним неоднократно заявлялись ходатайства о назначении судебно-психиатрической экспертизы ОСОБА_5 , о ее вменяемости, что судом в первом случае было отклонено, второе оставлено без рассмотрения, и копии данных постановлений ему не вручались. А также указал, что на досудебном следствии следователь ОСОБА_23 уклонилась от тщательной всесторонней проверки и оценки показаний ОСОБА_5 , что привело к односторонности и неполноте расследования. А наличие неприязненных отношений между ним и ОСОБА_5 , должно было обязательно учтено при оценке показаний ОСОБА_5 . Ведь, как на досудебном следствии, так и в суде ОСОБА_24 демонстрировала враждебные отношения с ним, о данном факте указывают ее показания в т.2 л.д. 225-227, где она указала, что увидев шрам на лице у Лысянского, ее отношение резко изменилось, так как она сопоставив имя и шрам (т.1 л.д. 7-8), поняла, что это тот парень, который встречался с ее сестрой ОСОБА_9 , и который похитил у нее золото. Именно ОСОБА_9 уговорила ОСОБА_5 написать заявление в милицию, однако последняя упиралась и не хотела, но все же согласилась на уговоры сестры (т. 2 л.д. 225-227). Что говорит о неприязненном отношении ОСОБА_9 к нему. Кроме этого суд не принял во внимание и не указал в приговоре показания свидетеля ОСОБА_19 , охарактеризовавшего ОСОБА_5 , как странную, гуляющую неоднократно с малознакомыми людьми до поздна, ее поведение не совсем соответствовавшее образу молодой мамы (т. 2 л.д. 228), переписал его показания из обвинительного заключения и которые не подтверждаются доказательствами исследованными в судебном заседании. Из показаний свидетеля ОСОБА_14 , который охарактеризовал свою соседку ОСОБА_5 , как агрессивную, вспыльчивую и не контактную (т.2 л.д. 231-237). Также суд не принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_14 , который пояснил, что спрашивал у ОСОБА_9 случившемся, и последняя ему сказала, что все это неправда, никакого изнасилования не было, просто она посадит в тюрьму, как первый раз, так и второй раз ОСОБА_25 (т.2 л.д. 230-237). Также в приговоре не указано, что в судебном заседании были опрошены свидетели ОСОБА_26 , ОСОБА_14 , эксперт ОСОБА_21 о чем свидетельствует протокол судебного заседания (т. 2 л.д. 224-237), однако и в нем все показания зафиксированы частично и не в полном объеме. Кроме этого указал, что во время проведения досудебного следствия старший следователь ОСОБА_23 вынесла постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ст. 186 ч.2 УК Украины за отсутствием состава преступления, руководствуясь ст. 130 УПК Украины (т.2 л.д. 35), и оно никем не было ни обжаловано, ни отменено. Однако в этот же день 30.10.2012 года данный следователь предъявляет ему обвинение по ст.ст. 152, 153 и 186 ч. 2 УК Украины (т.2 л.д. 36). Хотя уголовное дело по ст. 186 ч.2 УК Украины закрыто еще следователем Быковой, вынесенным постановлением оно не было отменено (т. 2 л.д. 35-37). Существенные нарушения и неправильное применение Закона воспрепятствовало установить истину, обеспечить права и его законные интересы в судебном процессе. Кроме этого, указал, что в суде первой инстанции были нарушены его права при ознакомлении с материалами уголовного дела.
На основании вышеперечисленного просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием состава преступления. В случае невозможности закрытия уголовного дела по ст.376 УПК Украины, просит материалы уголовного дела направить в Лисичанский ГО ГУМВД для производства дополнительного расследования. На основании ст.ст. 148, 151, 274 УПК Украины изменить ему меру пресечения с содержания под стражей на подписку о невыезде. Апелляционную жалобу просит рассматривать в его присутствии.
Заслушав судью докладчика , прокурора поддержавшую измененную апелляцию и основную в части мягкости назначенного наказания , защитника поддержавшего как свою апелляцию так и апелляцию осужденного , ОСОБА_7 поддержавшего свою апелляцию и апелляцию защитника , поддержавшего измененную апелляцию прокурора , мнение потерпевшей ОСОБА_5 по поводу апелляций прокурора , защитника и осужденного , заслушав участников процесса в судебных прениях , последнее слово осужденного , обсудив доводы апелляционных жалоб и материалы дела , коллегия судей приходит к выводу об отмене приговора и направлении дела на дополнительное расследование исходя из следующего .
Согласно ст. 368 ч.1 УПК Украины ( в ред. 1960 года ) , односторонним или неполным признается досудебное или судебное следствие в суде первой инстанции , если остались неисследованными такие обстоятельства , выяснение которых может иметь существенное значение для правильного разрешения дела . Согласно предъявленного обвинения и впоследствии измененного обвинения признанного судом доказанным , ОСОБА_7 признан виновным в совершении изнасилования и удовлетворении половой страсти неестественным способом при помощи угрозы применения физического насилия . Однако , как следует из материалов дела , орган досудебного следствия не предъявил конкретное четкое обвинение осужденному , а именно угрозы применения какого физического насилия были высказаны в адрес потерпевшей , что сломило ее волю . Соответственно не указан характер этих угроз ( высказывания , жесты , демонстрация предметов или др. ) , что свидетельствует о том , орган досудебного следствия не учел разъяснений постановления ПВС Украины от 30.05.2008 года № 8 «О судебной практике в делах о преступлениях против половой свободы и неприкосновенности лица» , что обвиняемому не предъявлено конкретное обвинение , что свидетельствует о том , что фактические обстоятельства по делу не установлены и , как следствие в части не конкретного обвинения , - нарушении права на защиту в свете положений ст. 370 УПК Украины ( в ред. 1960 года ) . Учитывая , что данные нарушения допущены в стадии досудебного следствия , дело подлежит направлению на дополнительное расследование .
Кроме того, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельства дела, поскольку как сам осужденный, так и потерпевшая поясняли , что половое сношение было неоднократно , не менее 2-3 раз . Однако ни орган досудебного следствия ни суд не дал данному факту надлежащей правовой оценки , что соответственно никак не отражено в процессуальных документах . Также, согласно протокола судебного заседания от 12.09.2013 года (т 3 л.д. 233) потерпевшая ознакомившись с постановлением об изменении обвинения указала, что поддерживает первоначальное обвинение, которое было предъявлено ОСОБА_7 в ходе следствия. Однако суд в нарушении требований ст. 267 УПК Украины не принял данный факт во внимание и не продолжил рассмотрении дела в первоначальном объеме, постановив приговор по измененному обвинению, не дав оценку своим выводам.
Кроме того , в материалах уголовного дела ( т.2 л.д. 35 ) имеется неотмененное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 30 октября 2012 года , об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_7 по ст. 186 ч.2 УК Украины . Однако , и орган досудебного следствия и суд проигнорировав его не дали данному процессуальному документу правовой оценки , что имеет существенное значение .
Доводы прокурора о мягкости назначенного наказания , при данных обстоятельствах являются преждевременными .
Доводы осужденного об изменении ему меры пресечения , коллегия судей находит необоснованными .
При дополнительном расследовании с учетом изложенного , необходимо , при наличии законных оснований предъявить конкретное , четкое обвинение установив фактические обстоятельства в полном объеме , дать оценку собранным доказательствам с учетом вышеизложенного , выполнить при необходимости иные процессуальные действия и принять законное и обоснованное процессуальное решение .
Руководствуясь ст. ст. 366 , 367 , 368 , 370 , 377 , 379 УПК Украины ( в ред. 1960 года ) , коллегия судей , -
Приговор Лисичанского городского суда Луганской области от 24 октября 2013 года в отношении ОСОБА_7 по ст. ст. 152 ч.1 , 153 ч.2 , 186 ч.2 УК Украины , - отменить , а уголовное дело направить прокурору города Лисичанска Луганской области для организации дополнительного расследования .
Меру пресечения обвиняемому ОСОБА_7 оставить прежней - заключение под стражей .
Апелляцию с изменениями прокурора прокуратуры города Лисичанска Луганской области ОСОБА_27 , удовлетворить частично .
Апелляции защитника ОСОБА_6 и осужденного ОСОБА_7 удовлетворить частично .
Полный текст определения оглашен в зале судебных заседаний апелляционного суда Луганской области .
Председательствующий :
Судьи :