03680, м. Київ, вул.. Солом'янська, 2-а,
14 квітня 2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2
- ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
прокурора - ОСОБА_5
захисника - адвоката ОСОБА_6
засудженого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду у Києва кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 22 травня 2013 року, яким -
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Врублівка, Дзержинського району Житомирської області громадянин України, з незакінченою вищою освітою, працюючий менеджером з продажі у ФОП « ОСОБА_8 », який зареєстрований за адресою.: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,
засуджений
- за ч. 1 ст.321 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- за ч. 3 ст.321 КК України на 3 роки позбавлення волі,
- за ч.4 ст.321 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням на нього обов'язків, передбачених ст.76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 8 квітня 2012 року, в невстановленому слідством місці, в невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав невстановлену кількість пігулок, які містять сильнодіючий лікарських засіб «метандієнон», які почав незаконно зберігати при собі за місцем свого проживання, а саме, у кімнаті АДРЕСА_3 , з метою подальшого незаконного збуту без спеціального на те дозволу.
8 квітня 2012 року у невстановлений час, в телефонній розмові із ОСОБА_7 особа, яка при проведенні оперативної закупівлі сильнодіючого лікарського засобу обрала собі вигадані анкетні данні « ОСОБА_9 », висловив ОСОБА_7 своє бажання придбати у нього сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» за ціною 350 грн. домовився зустрітись для продажу сильнодіючого лікарського засобу «метандієнон», 8 квітня 2012 року приблизно о 19 годині за адресою: м. Київ, пл. Севастопольська, 1.
Реалізуючи свій злочинний умисел та знаходячись за вищевказаною адресою, 8 квітня 2012 року приблизно о 19 год. ОСОБА_7 зустрівся із особою, яка в ході проведення оперативної закупівлі сильнодіючого лікарського засобу обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_10 », після чого останній передав ОСОБА_7 гроші в сумі 350 грн., а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів, спрямованих на незаконний збут сильнодіючого лікарського засобу без відповідного на це дозволу, передав йому два поліетиленових пакети, в яких знаходились 98 та 99 пігулок із надписом "GL 10", які містили сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон», тим самим здійснивши незаконний збут сильнодіючого лікарського засобу без спеціального дозволу.
Цього ж дня у приміщенні Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, пр. Повітрофлотський 49, у особи, яка при проведенні оперативної закупівлі сильнодіючого лікарського засобу обрала собі вигадані анкетні данні « ОСОБА_9 », було оглянуто та вилучено два поліетиленові пакети із 197 пігулками з надписом "GL 10", які містили сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон».
Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві № 943х від 18 травня 2012 року, «надані на дослідження пігулки рожевого кольору, які вилучені 8 квітня 2012 року, та порошкоподібні речовини рожевого кольору (згідно висновку спеціаліста №131 Ох від 13 квітня 2012 року порошкоподібні речовини це гомогенізовані пігулки) містять, метандієнон, що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Загальна маса метандієнону становить 1,946 г. Згідно висновку спеціаліста №131 Ох від 13 квітня 2012 року загальна маса Метандієнону становила 1,97 г.».
Крім того, до 23 червня 2012 року, в невстановленому слідством місці, в невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, повторно незаконно придбав невстановлену кількість пігулок, які містять сильнодіючий лікарських засіб «метандієнон», які почав незаконно зберігати при собі за місцем свого проживання, а саме у кімнаті АДРЕСА_3 , з метою подальшого незаконного збуту без спеціального на те дозволу.
До 23 червня 2012 року, у невстановлений час, в телефонній розмові із ОСОБА_7 особа, яка при проведенні оперативної закупівлі сильнодіючого лікарського засобу обрала собі вигадані анкетні данні « ОСОБА_9 », висловив ОСОБА_7 своє бажання придбати у нього сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» за ціною 110 грн. домовився зустрітись для продажу сильнодіючого лікарського засобу "метандієнон"26 червня 2012 року приблизно о 16 годині за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна 1.
Реалізуючи свій злочинний умисел та знаходячись за вищевказаною адресою, 23 червня 2012 року приблизно о 15.55 год. ОСОБА_7 зустрівся із особою, яка в ході проведення оперативної закупівлі сильнодіючого лікарського засобу обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_10 », після чого останній передав ОСОБА_7 гроші в сумі 110 грн., а ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію своїх злочинних намірів, спрямованих на повторний незаконний збут сильнодіючого лікарського засобу без відповідного на це дозволу, передав поліетиленовий пакет, в якому знаходились 100 пігулок із надписом «РС10», які містили сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон», тим самим здійснивши повторний незаконний збут сильнодіючого лікарського засобу без спеціального дозволу.
Цього ж дня у приміщенні Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, пр. Повітрофлотський 49, у особи, яка при проведенні оперативної закупівлі сильнодіючого лікарського засобу обрала собі вигадані анкетні данні « ОСОБА_9 », було оглянуто та вилучено поліетиленовий пакет із 100 пігулками з надписом "РС 10", які містили сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон».
Відповідно до висновку експерта НДЕКЦ при ГУМВС України в м. Києві № 1606х від 30 липня 2012 року, «порошкоподібна речовина рожевого кольорі масою 0,90 г. (згідно висновку спеціаліста №2200х від 27 червня 2012 року надана порошкоподібна речовина - гомогенізовані 10 пігулок) та 90 шт. пігулок, які вилучені у особи під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_9 », містять метандієнон, що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Маса метандієнону в пігулках становить 0,90 г., в порошкоподібній речовині - 0,09 г. Загальна маса метандієнону - 0,99 г. Згідно висновку спеціаліста №2200х від27 червня 2012 року: «Загальна маса метандієнону - 1,0 г.»
Крім того, ОСОБА_7 , маючи на меті повторне незаконне придбання сильнодіючого лікарського засобу метандієнон у особливо великому розмірі, з метою його подальшого збуту, не маючи на це відповідного дозволу, 22 червня 2012 року звернувся до невстановленої слідством особи. В цей же день, реалізуючи свої злочинні наміри, спрямовані на повторне незаконне придбання сильнодіючого лікарського засобу «метандієнон» у особливо великому розмірі, з метою його подальшого збуту, ОСОБА_7 через термінал «Приватбанку», розташований в торгівельному центрі «Плазма» за адресою: м. Київ, пр. Московський 20 б, здійснив переказ грошових коштів в сумі 10800 грн. на ім'я невстановленої особи, після чого остання повідомила ОСОБА_7 про те, що оплачений ним сильнодіючий лікарський засіб метандієнон він отримає через поштове відправлення «Нової Пошти».
В цей же день, у невстановлений час, невстановлена особа, відповідно до попередньої домовленості із ОСОБА_7 , з поштового відділення № 40 «Нова Пошта», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Героїв Севастополя, 23а, здійснила поштове відправлення на ім'я ОСОБА_7 , в якому знаходились оплачені ОСОБА_7 пігулки із сильнодіючим лікарським засобом метандієнон".
23 червня 2012 року приблизно о 14 год., продовжуючи реалізацію своїх злочинних дій, спрямованих на повторне незаконне придбання сильнодіючого лікарського засобу без відповідного на це дозволу, ОСОБА_7 , знаходячись у поштовому відділенні № 16 «Нова Пошта» за адресою: м. Київ, пр. Московський 16а, на підставі товарно-транспортної накладної № 56182000929444 від 22 червня 2012 року отримав поштове відправлення від невстановленої особи, в якому знаходились п'ять пакетів із пігулками, які містять сильнодіючий лікарський засіб "метандієнон" в особливо великих розмірах, тим самим повторно незаконно придбав сильнодіючий лікарський засіб "метандієнон" в особливо великому розмірі.
В подальшому, незаконно зберігаючи при собі п'ять поліетиленових пакетів із пігулками, які містять сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» в особливо великому розмірі, ОСОБА_7 цього ж дня, пересуваючись громадським транспортом, незаконно перевіз сильнодіючий лікарський засіб за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна 1. В цей же день, а саме, 23 червня 2012 року приблизно о 16 год., ОСОБА_7 , який незаконно придбав, зберігав та перевіз із метою збуту сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон» в особо великому розмірі, був затриманий працівниками міліції за адресою: м. Київ, пл. Вокзальна 1.
23 червня 2012 року в період часу з 17.10 год. до 18.15 год., в приміщенні Солом'янського РУ ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, пр. Повітрофлотський 49, у присутності понятих, під час проведення огляду, у ОСОБА_7 , з поліетиленового пакету, що знаходився в його правій руці, було виявлено та вилучено п'ять поліетиленових пакетів, в яких знаходились 9859 пігулок із надписом "РС" та "ВР 10", які містили сильнодіючий лікарський засіб "метандієнон", в особливо великому розмірі.
Відповідно до Висновку експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України в м. Києві № 1687х від 21 серпня 2012 року "Вилучені у ОСОБА_7 та надані на дослідження пігулки світло-рожевого та рожевого кольорів, порошкоподібні речовини світло-рожевого та рожевого кольорів містять метандієнон, що відноситься до сильнодіючих лікарських засобів. Загальна маса метандієнону - 98,53 г. Згідно з висновком спеціаліста №2201 від 26.06.2012 року : "Загальна маса метандієнону - 98,59 г. "
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, посилається на неправильне застосування кримінального закону, що у свою чергу потягло за собою призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м'якості, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 321 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців; за ч. 3 ст. 321 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.4 ст.321 КК України на 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не надав належної оцінки тяжкості вчинених злочинів та обставинам їх вчинення, не врахував те, що останній протягом досудового та судового слідства свою вину не визнавав, що вказує на ухилення його від відповідальності.
В запереченнях на апеляцію захисник ОСОБА_11 , вважаючи вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим, просить апеляцію прокурора залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора, який підтримав апеляцію частково - в частині неправильного застосування кримінального закону, а саме - ст.. 75 КК України, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції, провівши часткове судове слідство, судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, розглянувши справу в межах апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до ст. 365 КПК України (1960 року) апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляції з точки зору його законності та відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи й дослідженим у судовому засіданні доказам.
Як убачається з матеріалів справи, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 321, ч.3 ст. 321, ч. 4 ст. 321 КК України, на підставі зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказів, і ці обставини, як і обґрунтованість такого висновку, ніким з учасників процесу не оспорюється, та не є предметом оскарження в апеляції.
Разом з тим, при винесенні вироку місцевим судом не дотримані вимоги ст.. 334 КПК України (в редакції 1960 року).
Так, мотивувальна частина обвинувального вироку, відповідно до вимог ст. 334 КПК України, повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього.
Крім того, згідно ч. 2 ст. 334 КПК України, суд у вироку зобов'язаний також мотивувати звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Проте, як убачається з вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 , зазначивши обставини, які ним враховуються, прийшов до висновку, що для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння нових злочинів йому буде достатньою міра покарання у вигляді позбавлення волі, бо його виправлення та перевиховання неможливі без ізоляції від суспільства.
Одночасно при цьому суд у вироку зазначив, що дійшов висновку про можливість виправлення підсудного без ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст.. 75 КК України вважає за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням, тим самим допустивши суперечності щодо висновків про можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, не зазначивши мотиви та підстави застосування ст.. 75 КК України до ОСОБА_7 .
Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 лютого 2014 року, скасована ухвала Апеляційного суду м. Києва від 15 серпня 2013 року, якою вирок суду щодо ОСОБА_7 залишений без зміни.
Скасовуючи ухвалу апеляційного суду, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ в ухвалі зазначила про те, що, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу засудженого дають підстави для цього.
Крім того, як зазначено у вищевказаній ухвалі, переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційна інстанція з достатньою повнотою не дослідила доводи апеляції прокурора, порушення вимог кримінально-процесуальних норм щодо складання вироку не виправила, у своїй ухвалі виклала позицію суду першої інстанції щодо звільнення засудженого від покарання на підставі ст.. 75 КК України, навівши мотивування, яке не відповідає викладеному у вироку.
З огляду на викладене, апеляційний суд позбавлений можливості дати оцінку та перевірити підстави, мотиви, законність та обґрунтованість прийнятого судом першої інстанції рішення як в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, так і в частині його звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.
Вказані порушення, допущені судом першої інстанції при постановленні вироку, колегія суддів вважає істотними у зв'язку із невідповідністю судового рішення, постановленого по справі, вимогам ст. 334 КПК України (1960 року), що є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 , та приходить до висновку, що відповідно до вимог ст. 367, 374 КПК України (1960 року) вирок суду підлягає скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд, у зв'язку з чим апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.
Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України, при скасуванні вироку з поверненням справи на новий судовий розгляд, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання, а тому при новому судовому розгляді місцевому суду належить з'ясувати усі фактичні обставини справи у порядку, визначеному кримінально-процесуальним законом, та, перевіривши інші доводи, зазначені у апеляції прокурора, а також в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 лютого 2014 року, прийняти законне та обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (1960 року), пп. 11, 15 розділу Х1 «Перехідних положень» КПК України, колегія суддів -
Апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - задовольнити частково.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 22 травня 2013 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 321, ч.3 ст. 321, ч. 4 ст. 321 КК України - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишити без зміни - підписку про невиїзд.
______________________ ____________________ ________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3