Справа №11/791/188/2014 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
2014 року квітня місяця 22 дня
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючої судді: ОСОБА_2 ,
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
З участю прокурора - ОСОБА_5
Захисників засуджених: ОСОБА_6 ; ОСОБА_7
Засуджених - ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 .
Потерпілих - ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 .
Розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні матеріали кримінальної справи за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи у суді першої інстанції на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 28 березня 2013 року, -
Цим вироком: ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
раніше судимого: 29.08.2011 року Комінтернівським
райсудом Одеської області за ст. ст.15,185 ч.1
КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі
ст.75 КК України, звільнений від відбування призначеного
покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,-
засуджено за ч.2 ст.185 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Комітернівського райсуду Одеської області від 29 серпня 2011 року і остаточно ОСОБА_8 призначене покарання - 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу залишена - тримання під вартою. Строк відбування покарання рахується з 05 жовтня 2011 року.
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
раніше судиму: 16.12.2008 року Ленінським
райсудом м.Севастополя за ст.ст.185 ч.3; 190 ч.2; 15 ч.3;
186 ч.2 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування
призначеного покарання з випробуванням з іспитовим
строком 3 роки, -
засуджено за ч.2 ст.185 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського райсуду м. Севастополя від 16 грудня 2008 року і остаточно призначено покарання - 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу залишена - тримання під вартою. Строк відбування покарання рахується з 05 жовтня 2011 року.
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
в силу ст. 89 КК України несудиму ,-
засуджено за ч.2 ст.185 КК України - на 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнена від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки, і згідно ст..76 КК України, покладенням на неї обов'язку: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.
Міра запобіжного заходу щодо засудженої ОСОБА_9 змінена з тримання під вартою на підписку про невиїзд; звільнена з-під варти в залі суду.
Постановлено стягнути:
- з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 в рахунок стягнення матеріальної шкоди на користь ОСОБА_13 - 13333, 33 гривен; ОСОБА_11 - 7970,6 гривен; ОСОБА_14 - 7777 гривен; ОСОБА_10 - 3633,85 гривен; ОСОБА_15 - 3666,67 гривен; ОСОБА_16 - 10097,49 гривен; ОСОБА_17 - 9600 гривен, солідарно;
- з ОСОБА_12 на користь Херсонської обласної психіатричної лікарні судові витрати за проведення експертизи на суму 448, 33 гривен;
- з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області судові витрати за проведення експертиз - по 2900,80 гривен з кожного; НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області судові витрати за проведення експертиз - по 296,62 гривен з кожного.
ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за скоєння слідуючих злочинів.
ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , за попередньою змовою між собою, залучаючи нижчевказаних потерпілих до участі в імітованій акції розіграшу товару - пральної машини, повідомленні їм вигаданої інформації про те, що вони начебто є переможцями цієї акції у розіграші призу, залучили цих потерпілих до участі у розіграшу призу між ними та ОСОБА_12 , яка приєдналася до імітованої акції у якості другого переможця, умовами якої було пред'явлення більших, ніж у другого учасника, грошових коштів, запакованих у конверт та повернутих потерпілим, яка для отримання призу - пральної машини у магазині повинна була пред'явити конверт з грошима представнику магазину, таким чином переконавши потерпілих добровільно передати їм у якості підтвердження своєї платіжоспроможності грошових коштів, які знаходилися у останніх за місцем їх проживання. При цьому ОСОБА_9 супроводжувала потерпілих до місця їх проживання з метою контролю за поведінкою потерпілих та своєчасного прийняття мір по її корекції. А після отримання від потерпілих грошових коштів, у ході упаковки їх у поштовий конверт, таємно, непомітно для потерпілих, шляхом підміни конвертів з грошима на конверти з газетними обрізками, викрадали ці передані їм потерпілими грошові кошти, а повертали вже конверти з газетними обрізками.
Таким чином, вони умисно, за попередньою змовою між собою, переслідуючи мету викрадення чужого майна, таємно викрали грошові кошти у потерпілих за вказаних обставин:
1. 27 серпня 2010 року біля 10:00 годин в районі перехрестя вулиць Зала Егерсег та бульвару Лесі Українки у м. Херсоні у потерпілої ОСОБА_13 - 20 000 грн.;
2. 31 травня 2011 року біля 13:40 годин в районі перехрестя вулиць 28-ї Армії та Кримської у м.Херсоні у потерпілої ОСОБА_11 - 1 500 долларів США, еквівалентні курсу НБУ - 11 955,90 грн;
3. 01 червня 2011 року біля 10:00 годин в районі загальноосвітньої школи №9 по вул.Патона,11 у м. Херсоні у потерпілої ОСОБА_14 - 10 000 грн;
4. 02 червня 2011 року біля 12:30 годин в районі буд. АДРЕСА_1 у потерпілої ОСОБА_18 - 1 000 грн та 900 долларів США, еквівалентних 7 176,15 грн;
5. 30 червня 2011 року біля 11:15 годин в районі буд. АДРЕСА_2 у потерпілої ОСОБА_15 - 5 500 грн;
6. 02 липня 2011 року в період часу з 16:30 до 17:00 годин в районі будинків АДРЕСА_3 та АДРЕСА_4 у потерпілої ОСОБА_16 - 1 900 долларів США, еквівалентних 15 146,23 грн;.
7. 05 жовтня 2011 року в період часу з 12:00 до 13:00 годин в районі будинків АДРЕСА_5 та АДРЕСА_6 у потерпілої ОСОБА_17 - 14 400 грн;
У апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказує на те, що вирок суду в частині кваліфікації дій засуджених та призначеного їм покарання є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів внаслідок його м'якості, зазначаючи, що ОСОБА_8 в серпні 2010 року була створена організована злочинна група, до складу якої увійшли ОСОБА_9 та ОСОБА_12 для таємного заволодіння грошовими коштами осіб похилого віку, під приводом проведення акцій від магазинів, відомих мереж супермаркетів на території Запорізької та Херсонської областей: що ОСОБА_8 був розроблений єдиний план вчинення злочинів, відомий та схвалений усіма учасниками групи, направлений на досягнення злочинного результату та між ними були розподілені відповідні функції. Вважає, що твердження суду щодо недоведеності створення засудженими організованої групи та стихійності їх намірів, спрямованих на скоєння однотипних злочинів, ґрунтуються лише на показах самих засуджених, даних ними в ході судового розгляду справи та є необґрунтованими, і суперечать фактичним обставинам справи, а відтак, суд повинен був взяти за основу покази дані ними на досудовому слідстві. Крім того, зазначає, що судом також необґрунтовано було виключено із обвинувачення ОСОБА_8 епізод таємного викрадення грошових коштів у ОСОБА_19 27 серпня 2009 року; із обвинувачення ОСОБА_9 - епізоди таємного викрадення грошових коштів у ОСОБА_20 20 листопада 2009 року; ОСОБА_21 18 лютого 2010 року; ОСОБА_22 15 березня 2010 року; ОСОБА_23 03 серпня 2010 року та ОСОБА_24 14 травня 2011 року за недоведеністю їх участі у вчиненні вказаних злочинів. А також вказує на те, що в мотивувальній частині вироку суд не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення без ізоляції від суспільства засудженої ОСОБА_9 , а лише послався на обставини, які пом'якшують її покарання та дані, що характеризують її як особу. Просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Інші учасники процесу апеляцій не подавали.
Вислухавши суддю-доповідача по справі, думку прокурора, який підтримав апеляцію і прохав її задовольнити; засуджену ОСОБА_9 , яка заперечувала проти апеляції прокурора та прохала вирок суду залишити без змін; захисника ОСОБА_7 , який підтримав думку своєї підзахисної; засудженого ОСОБА_8 , який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення; захисника ОСОБА_6 , яка підтримала свого підзахисного - засудженого ОСОБА_8 , наполягала на тому, що суд першої інстанції прийняв всі міри для всебічного, повного та об'єктивного розгляду справи, і відповідно до вимог ст.28 КК України, ст.64 КПК України (1960 року), прийшов до правильного висновку, що засуджені скоїли інкриміновані їм злочини за попередньою змовою групою осіб, а не в складі організованої групи; потерпілих ОСОБА_10 ; ОСОБА_11 , які із вироком суду згодні та прохали залишити його без зміни, оскільки від цього залежить час повернення завданої їм матеріальної шкоди, апеляцію прохали залишити без задоволення; провівши судові дебати, де всі учасники процесу залишилися при висловленій ними думці, вислухавши останнє слово засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які просили вибачення у потерпілих та про залишення вироку суду без зміни, а апеляції прокурора - без задоволення; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає задоволенню із слідуючих підстав.
Як вбачається із матеріалів справи, суд першої інстанції у своєму вироку проаналізував всі зібрані та розглянуті у судовому засіданні докази, які повно досліджені, правильно оцінені судом за своїм внутрішнім переконанням, а висновок про подію злочинів та про винуватість засуджених ґрунтується на всебічному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.
Зокрема, свої висновки про винуватість ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_9 у вчиненні ними злочинів за викладених у вироку обставин, суд першої інстанції обґрунтував доказами, які зібрані з додержанням вимог КПК України (1960 року): показами самих засуджених, які в судовому засіданні визнали себе винуватими в тому, що дійсно залучали потерпілих для участі в розіграшу товарів, де гроші, які давали потерпілі начебто для упаковки у конверти для подальшого їх повернення власникам, викрадали, а в конверти з грошима, таємно від потерпілих, клали газетні обрізки, з якими в конвертах повертали власникам, які не підозрювали про викрадення коштів; показами потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , перевіреними у судовому засіданні; ОСОБА_14 , ОСОБА_18 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , перевірених у судовому засіданні, ОСОБА_17 , які підтвердили, що засуджені у їх присутності, але непомітно для них, заволоділи їх грошовими коштами при зазначених вище обставинах, у місці та часі, шляхом переконання їх прийняти участь у акції, що проводилася по купівлі товару, а при впізнанні, ці потерпілі прямо вказали на засуджених як на осіб, які викрали у них грошові кошти; показами свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , про те, що потерпілі по справі їм розповідали, що невідомі особи викрали у них грошові кошти, а в конверти, начебто з грошима, «поза очі», вклали газетні обрізки; показами свідка ОСОБА_29 про те, що будучи таксистом, він відвозив ОСОБА_9 , яку раніше знав з її двома знайомими до міста Херсону 05 жовтня 2011 року, де тих затримали працівники міліції; свідка ОСОБА_30 про те, що навесні 2010 року вона здавала свою квартиру у м. Херсоні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ; а з 03 по 05 жовтня 2011 року їм же та ще іншим жінці та чоловіку, після чого з її дозволу працівники міліції оглядали квартиру. Покази цих двох останніх свідків, які вони давали на досудовому слідстві, були перевірені належним чином у судовому засіданні.
Показання, які дали потерпілі та свідки по справі, з урахуванням суб'єктивного сприйняття ними події, суттєвих суперечностей не мають та повністю узгоджуються з показаннями, даними ними як на досудовому, так і на судовому слідстві, а тому обґрунтовано визнані судом об'єктивними.
З огляду на те, що такі показання про обставини вчинення злочинів об'єктивно узгоджуються з іншими наявними у справі доказами, суд першої інстанції, навівши у вироку переконливі мотиви, обґрунтовано визнав їх достовірними та поклав в основу обвинувального вироку.
Протоколами слідчих дій, а саме протоколом огляду місця події, де у вказаних вище потерпілих були вилучені поштові конверти з різаними газетними листками, які їм передали засуджені у запечатаних у їх присутності конвертах, начебто з їхніми грошовими коштами; протоколу огляду сумки ОСОБА_9 , де знаходилися грошові кошти у сумі 13400 гривен, викрадені у потерпілої ОСОБА_17 , а також різані листки газети та вкладиші інструкції до пральної машини-автомат марки «Індезіт»; протоколу огляду орендованої засудженими квартири, де були вилучені поштові конверти, ідентичні тим, в які начебто вкладалися гроші потерпілих та передавалися на збереження останнім; висновків експертизи, згідно якої на конверті, вилученому у потерпілої ОСОБА_18 були виявлені сліди рук засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 ; іншими доказами.
Сукупність наведених у вироку цих та інших доказів, які узгоджуються між собою, переконливо свідчать про те, що засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України, а саме, таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, оскільки із матеріалів справи вбачається, що вони заздалегідь домовилися про його спільне вчинення, діяли узгоджено, зі спільним умислом, і кожен з них безпосередньо виконував діяння, що повністю утворює об'єктивну сторону складу злочину. При вчиненні цього злочину був можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконував певну роль у вчиненні злочину.
Але на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що в діях всіх засуджених відсутній склад злочину, передбачений ч.3 ст.28 КК України, вчинений організованою групою, бо відповідно до ч.3 ст28 КК України, злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три або більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Із цього випливає, що: для організованої групи потрібна участь трьох і більше осіб, які відповідають вимогам суб'єкта злочину; організованій групі притаманне те, що її учасники зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення одного чи більше злочинів; організована група завжди повинна також характеризуватися такими ознаками, як об'єднання всіх дій співучасників єдиним планом, при чому їхня діяльність спрямована на досягнення останнього, тобто підготовка і вчинення злочину; організована група повинна також характеризуватися такою ознакою, як розподіл функцій учасників групи; для наявності організованої групи потрібно, щоб план її діяльності був відомий всім учасникам групи.
Тобто, стійкість організованої групи означає, що вона має відносно постійний склад учасників з наявністю сильних зв'язків між ними і високого ступеня організованості, одностайності при прийнятті рішень і послідовності у здійсненні злочинних дій.
Доводи апеляції прокурора про вчинення засудженими інкримінованих їм злочинів у складі організованої групи, обмежені загальними фразами, які були наведені й в обвинуваченні, які не відповідають, як вважає колегія суддів, ні вимогам діючого законодавства, ні існуючим керівним роз'ясненням з практики розгляду судами кримінальних справ про злочини, скоєні організованими групами, а також така обставина не знайшла свого підтвердження і у судовому засіданні при розгляді даної справи.
У зв'язку з вищевикладеним, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були вірно перекваліфіковані дії засуджених з ч.5 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України, оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що засуджені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 мали намір створити і створили стійку організовану групу для спільної злочинної діяльності. Розподілені між ними функції в скоєнні інкримінованих їм злочинах пов'язані лише з ухваленим між ними порядком залучення потерпілих до імітованої акції продажу товарів та таємного заволодіння їх грошима, що не є жодним чином розподілом функцій безпосередньо учасників організованої групи.
Також, на думку колегії суддів, при постановленні вироку суд першої інстанції вірно дійшов висновку щодо виключення із обвинувачення ОСОБА_8 епізоду таємного викрадення грошових коштів у ОСОБА_19 27 серпня 2009 року; із обвинувачення ОСОБА_9 епізоди таємного викрадення грошових коштів у ОСОБА_20 20 листопада 2009 року; ОСОБА_21 18 лютого 2010 року; ОСОБА_22 15 березня 2010 року; ОСОБА_23 03 серпня 2010 року та ОСОБА_24 14 травня 2011 року, оскільки фактично доказами по вищевказаним епізодам послугували лише впізнання по фотографіям засуджених та покази потерпілих, а також покази свідків, дані через значний проміжок часу (т.2 а.с.70-71, 136-137, 185-186, т.3 а.с.43-48, 57). Ці покази не містять конкретного опису осіб ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , тобто їх не можна покласти в основу обвинувачення в якості доказів; в матеріалах справи відсутні будь-які інші дані, які б свідчили про те, що саме ними були вчинені злочини. А ОСОБА_19 взагалі не впізнала, ким щодо неї було скоєно злочин 27 серпня 2008 року (т.2 а.с.30).
Крім того, посилання в апеляції прокурора на те, що організатором даної злочинної групи є ОСОБА_8 не знайшло свого підтвердження в матеріалах кримінальної справи, не добуто будь-яких даних з цього приводу і у судовому засіданні.
Аналіз матеріалів даної кримінальної справи свідчить, що призначене засудженим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 покарання, повністю відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України. При його обранні суд врахував як обтяжуючі, так і пом'якшуючі покарання обставини, дані про особу засуджених, а також всі інші обставини справи.
Доводи апеляції прокурора про відсутність належного мотивування застосування судом ст.75 КК України при призначенні покарання засудженій ОСОБА_9 , слід визнати необґрунтованими та неспроможними. Визнавши ОСОБА_9 винною у вчиненні злочинів середньої тяжкості, суд призначив їй покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. Застосовуючи до ОСОБА_9 ст. 75 КК України, суд послався на характер та ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів; її явку з повинною та каяття у скоєному; позитивну характеристику за місцем проживання; добровільне відшкодування матеріальних збитків потерпілим, у зв'язку з чим самі потерпілі відмовилися від позовів до ОСОБА_9 .
Будь-яких істотних порушень кримінального та кримінально-процесуального законодавства, які б тягли безумовне скасування вироку, суд першої інстанції не допустив; істотних порушень судом при розгляді справи, відповідно до ст.370 КПК України (1960 року), у апеляції не наведено.
З вказаних підстав апеляція прокурора не підлягає задоволенню.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 365,366 КПК України(1960 року), колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області, -
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції - залишити без задоволення.
Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 28 березня 2013 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_9 - залишити без змін.
Судді: