Справа № 1007/10/12 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/136/14 Доповідач у 2 інстанції Полосенко
Категорія 51 31.03.2014
25 березня 2014 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , звільненого від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2013 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із вищою освітою, одруженого, на час вчинення злочину працюючого головою Баришівської РДА Київської області, на даний час працюючого головним зоотехніком в СТОВ « Перемога» Полтавської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено засудженого ОСОБА_6 п'ятого рангу державного службовця.
Зараховано засудженому ОСОБА_6 в строк відбуття покарання період його утримання під вартою на досудовому слідстві з 13 березня 2009 року по 07 вересня 2009 року та період з 02 березня 2011 року по 01 вересня 2011 року.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українку, громадянку України, із середньою - спеціальною освітою, одружену, яка на час вчинення злочинів працювала головою Дернівської сільської ради Баришівського району, Київської області, проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,
засуджену за ч. 3 ст. 368 КК України України на 8 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є її власністю;
за ч. 2 ст.15, ч. 1 ст. 369 КК України на 4 роки обмеження волі.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України, звільнено засуджену ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, за вчинення вказаного злочину, у зв'язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 дев'ятого рангу посадової особи місцевого самоврядування.
Зараховано засудженій ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період його утримання під вартою на досудовому слідстві з 13 березня 2009 року по 14 грудня 2009 року та період з 02 березня 2011 року по 01 вересня 2011 року.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні 4-х малолітніх дітей, працюючого виконавчим директором ТОВ «Гарден Груп» в смт. Баришівка, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_4 , раніше не судимого, -
визнано не винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та виправдано;
за ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України визнано винним та призначено покарання у виді 3-х років обмеження волі.
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України, ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності, за вчинення вказаного злочину, у зв'язку із закінченням строків давності.
Так, підсудний ОСОБА_6 , обіймаючи посаду голови Баришівської районної державної адміністрації Київської області, будучи представником виконавчої влади й службовою особою, яка займає відповідальне становище, у березні 2009 року, за попередньою змовою з головою Дернівської сільської ради Баришівського району Київської області підсудною ОСОБА_7 , яка являлася службовою особою та займала відповідальне становище, вимагали та отримали хабар від ОСОБА_14 в особливо великому розмірі, а підсудна ОСОБА_7 крім цього, також вчинила закінчений замах на давання хабара. Крім того підсудний ОСОБА_8 , працюючи генеральним директором ТОВ «Гарант МКР» схилив ОСОБА_7 до давання хабара службовим особам контролюючих органів на загальну суму в 129 000 грн., тобто вчинив підбурювання до давання хабара, за слідуючих обставин:
Відповідно до підсумків виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних, міських голів, що відбувались у 2001, 2002 та 2006 роках підсудну ОСОБА_7 було обрано головою Дернівської сільської ради Баришівського району Київської області. Відповідно до рішенням 17-ї сесії Дернівської сільської ради 4 скликання № 121-17-04 від 13.01.2005 року посаду сільського голови віднесено до четвертої категорії посад в органах місцевого самоврядування, а підсудній ОСОБА_7 присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування. Рішенням 1-ї сесії Дернівської сільської ради 5 скликання № 02-0105 від 07.04.2006 року визнано повноваження підсудної ОСОБА_7 як Дернівського сільського голови Баришівського району Київської області.
Відповідно до п. 3 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР на ОСОБА_7 , як на сільського голову покладено низку повноважень, серед яких: - забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; - організація в межах, визначених цим Законом, роботи відповідної ради та її виконавчого комітету; - підписання рішень ради та її виконавчого комітету; - здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчого комітету; - здійснення інших повноважень місцевого самоврядування, визначених цим та іншими законами, якщо вони на віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; - видача розпоряджень у межах своїх службових повноважень.
Таким чином, займаючи посаду сільського голови, відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу», підсудна ОСОБА_7 була представником влади та службовою особою, яка займала відповідальне становище.
11 березня 2009 року ОСОБА_14 , реалізуючи своє право на отримання у власність землі, передбачене ч. 2 ст. 14 Конституції України, звернувся до Дернівського сільського голови підсудної ОСОБА_7 з проханням про виділення йому земельної ділянки, площею 2-3 га, для ведення особистого селянського господарства. На це, підсудна ОСОБА_7 відповіла, що в межах села вільних земельних ділянок немає, проте є земельна ділянка, площею 3 га, розташована на території Дернівської сільської ради, за межами населеного пункту. Оглянувши вдвох вказану підсудною ОСОБА_7 ділянку, така ОСОБА_14 влаштувала.
Після цього у підсудної ОСОБА_7 і виник умисел на одержання від ОСОБА_14 хабара за співучастю з головою Баришівської районної державної адміністрації ОСОБА_6 , оскільки відповідно до п. 12 розділу Х «Перехідних положень» Земельного кодексу України, до розмежування земель державної та комунальної власності, повноваження щодо розпорядження землями за межами населених пунктів здійснюють відповідні органи виконавчої влади, а згідно ст. 21 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та ст. 17 Земельного кодексу України, місцева державна адміністрація розпоряджається землями державної власності. Згідно ст. 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», голова місцевої державної адміністрації видає розпорядження одноособово і несе за них відповідальність.
Розпорядженням Президента України № 864/2005-рп від 28.03.2005 року, підсудного ОСОБА_6 було призначено на посаду голови Баришівської районної державної адміністрації /РДА/Київської області.
Розпорядженням Київської обласної державної адміністрації № 169 від 06.04.2005 року підсудному ОСОБА_6 , який згідно ст. 25 Закону України «Про державну службу» займав посаду 3 категорії, присвоєно п'ятий ранг державного службовця.
Згідно ст. 39 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» № 586-14 від 09.04.1999 року, на підсудного ОСОБА_6 , як на голову Баришівської РДА, було покладено низку повноважень, відповідно до яких він очолював місцеву державну адміністрацію, здійснював керівництво її діяльністю, ніс відповідальність за виконання покладених на місцеву державну адміністрацію завдань і за здійснення нею своїх повноважень.
Згідно ст. 21 згаданого Закону та ст. 17 земельного Кодексу України, місцеве державна адміністрація розпоряджається землями державної власності відповідно до закону.
Відповідно п. 12 розділу X «Перехідних положень» Земельного Кодексу України, до розмежування земель державної та комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів - відповідні органи виконавчої влади.
На підставі ст. 41 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», голова місцевої державної адміністрації видає розпорядження одноособово і несе за них відповідальність згідно із законодавством.
Таким чином, займаючи посаду голови місцевої державної адміністрації, відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу», підсудний ОСОБА_6 був представником влади та службовою особою Баришівської РДА Київської області, яка займала відповідальне становище, і серед інших повноважень, був наділений повноваженнями з питань розпорядження землями за межами населених пунктів Баришівського району.
Згідно Закону України «Про місцеві державні адміністрації» підсудний ОСОБА_6 , як голова районної державної адміністрації здійснював керівництво діяльністю районної державної адміністрації, ніс відповідальність за виконання покладених на державну адміністрацію завдань і за здійснення нею своїх повноважень, організовував роботу районної державної адміністрації щодо виконання та дотримання на території району положень Конституції України, законів України, указів і розпоряджень Президента України, постанов Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, інших актів законодавчої та виконавчої влади, забезпечення захисту прав і законних інтересів громадян і держави, комплексного соціально-економічного розвитку території та реалізації державної політики у визначених законодавством сферах управління, виступав розпорядником коштів районної державної адміністрації, видавав в межах своїх повноважень розпорядження.
Підсудна ОСОБА_7 , розуміючи, що вона, як керівник виконавчого комітету Дернівської сільської ради може подати голові Баришівської РДА клопотання про надання дозволу на виготовлення технічної документації із землеустрою ОСОБА_14 , і в такий спосіб, завдяки своєму службовому становищу, вплинути на прийняття рішення з цього питання головою Баришівської РДА підсудним ОСОБА_6 .
У подальшому підсудна ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власного збагачення повідомила ОСОБА_14 , що за виділення у власність даної земельної ділянки такий повинен буде надати їй та голові Баришівської РДА підсудному ОСОБА_6 грошові кошти в сумі приблизно по 200 (двісті) доларів США за 1 сотку (0,01 га) площі землі, проте точну вартість такої вона повинна буде узгодити з підсудним ОСОБА_6 , до повноважень якого входить розпорядження землями, розташованими за межами населених пунктів. А тому, ОСОБА_14 , з метою забезпечення можливості скористатися своїм законним правом на приватизацію землі, був змушений погодитись на такі умови. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на одержання хабара від ОСОБА_14 , підсудна ОСОБА_7 , цього ж дня - 11.03.2009 року, в другій половині дня приїхала до Баришівської РДА, де в розмові з головою останньої підсудним ОСОБА_6 повідомила про обставини звернення до неї ОСОБА_14 , який готовий надати винагороду за вирішення питання про виділення у власність земельної ділянки, площею 3 га, розташованої на території Дернівської сільської ради за межами населеного пункту із розрахунку по 200 доларів США за 0,01 га, тобто в сумі 60 000 доларів США. Підсудний ОСОБА_6 погодився вирішити дане питання за названу підсудною ОСОБА_7 суму, при цьому вони домовились, що підсудна вранці наступного дня привезе йому всі необхідні документи для видачі розпорядження про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою по виділенню у власність земельної ділянки.
Таким чином, підсудна ОСОБА_7 вступила в злочинну змову із підсудним ОСОБА_6 , щодо вимагання та одержання нею хабара від ОСОБА_14 в сумі 60 000 доларів США за виділення останньому у власність земельної ділянки площею 3 га.
Наступного дня, 12 березня 2009 року, близько 07 год. 30 хвилин ОСОБА_14 прибув до Дернівської сільської ради, де передав сільському голові ОСОБА_7 заяви від свого імені та від імені ОСОБА_15 , на ім'я голови Баришівської РДА, про надання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою щодо складання державних актів на право власності на дві земельні ділянки для ведення особистого селянського господарства на території Дернівської сільської ради, площею по 1,5 га кожна, тобто на земельну ділянку загальною площею 3 га, фактичним одержувачем якої мав бути одноособово ОСОБА_14 , про що було достовірно відомо і підсудній ОСОБА_7 .
Після цього підсудна ОСОБА_7 , діючи в інтересах ОСОБА_14 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання хабара, використовуючи своє службове становище Дернівського сільського голови щодо здійснення керівництва апаратом ради та її виконавчого комітету та щодо підписання рішень ради та її виконавчого комітету, дала розпорядження секретарю сільської ради ОСОБА_16 підготувати два клопотання від імені виконавчого комітету сільської ради на ім'я голови Баришівської РДА підсудного ОСОБА_6 за № 34 та № 35, без зазначення дати, про задоволення наведених вище заяв ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Вказані клопотання були підписані підсудною ОСОБА_7 , як головою сільської ради, скріплені печаткою сільської ради та зареєстровані у книзі вихідної кореспонденції.
З заявами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та клопотаннями від імені виконавчого комітету Дернівської сільської ради підсудна ОСОБА_7 прибула до голови Баришівської РДА підсудного ОСОБА_6 . Останній, на підставі наведених документів, на виконання злочинної домовленості з підсудною ОСОБА_7 , вчинив на вказаних заявах резолюції наступного змісту: « ОСОБА_17 . Підготувати розпорядження», якими доручив начальнику управління земельних ресурсів в Баришівському районі ОСОБА_17 підготувати розпорядження Баришівської РДА Київської області, про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою по виділенню ОСОБА_14 та ОСОБА_15 земельних ділянок, площею 1,5 га кожна, розташованих на території Дернівської сільської ради за межами населеного пункту. Крім цього, підсудний ОСОБА_6 особисто доручив ОСОБА_17 підготувати вказане розпорядження.
В подальшому, продовжуючи реалізовувати злочинну домовленість з підсудною ОСОБА_7 , направлену на одержання хабара від ОСОБА_14 , і діючи в інтересах останнього, підсудний ОСОБА_6 , використовуючи своє службове становище підписав розпорядження № 131 від 11.03.2009 року «Про надання згоди на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність для ведення особистих селянських господарств», яким надав дозвіл на розробку проекту землеустрою по відведенню у власність ОСОБА_14 та ОСОБА_15 земельних ділянок, площею 1,5 га кожна, на території Дернівської сільської ради Баришівського району, достовірно знаючи, що фактичним одержувачем обох ділянок буде одноособово ОСОБА_14 .
Зазначене розпорядження підсудний ОСОБА_6 передав підсудній ОСОБА_7 , яка призначила ОСОБА_14 зустріч у Дернівській сільській раді на початку 17 годині 12.03.2009 року та зобов'язала його взяти з собою 60 000 доларів США. Після цього повідомила підсудному ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_14 привезе гроші в сільську раду, в зв'язку з чим попросила його під'їхати туди на 17 год. ОСОБА_14 , розуміючи, що в інший спосіб без давання хабара, він отримати земельну ділянку не зможе, з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо реалізації своїх прав та законних інтересів він, вимушений був погодитись на пропозицію підсудної ОСОБА_7 та привезти названу останньою суми і зазначений час.
Крім цього, підсудна ОСОБА_7 , діючи з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання хабара від ОСОБА_14 за виділення йому у власність земельних ділянок, особисто звернулась до головного державного санітарного лікаря Баришівського району ОСОБА_18 , начальника ВНПД Баришівського РВ ГУ МНС України в Київській області ОСОБА_19 , заступника начальника управління земельних ресурсів у Баришівському районі ОСОБА_20 , у яких отримала погодження акту вибору земельних ділянок для ведення особистих селянських господарств ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Також підсудна ОСОБА_7 зателефонувала директору ТОВ «Гарант МКР» підсудному ОСОБА_8 і домовилась з ним про зустріч в приміщенні Дернівської сільської ради близько 17 год. 12.03.2009 року, для вирішення питання про виготовлення товариством проекту землеустрою по відведенню у власність земельних ділянок ОСОБА_14 і ОСОБА_15 .
В подальшому, близько 16 години 15 хв.. 12.03.2009 року, ОСОБА_14 прибув до підсудної ОСОБА_7 в приміщення Дернівської сільської ради, повідомивши, що привіз обумовлену суму грошових коштів (60 000 доларів США) в гривневому еквіваленті, тобто 500 000 гривні. Прагнучи отримати вказані грошові кошти, підсудна ОСОБА_7 передала ОСОБА_14 примірник розпорядження голови Баришівської РДА Київської області, підсудного ОСОБА_6 № 131 від 11.03.2009 року, а також розповіла про виконані нею дії, що повинні забезпечити отримання ОСОБА_14 земельної ділянки, а саме, про отримання ряду погоджень контролюючих органів Баришівського району, та інше. Після цього підсудна ОСОБА_7 , будучи службовою особою, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні Дернівської сільської ради, що розташоване с. Дернівка, вул. Суворова, 1-А, Баришівського району Київської області 12.03.2009 року, близько 16 години 30 хв., одержала від ОСОБА_14 хабар за виконання нею та підсудним ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_14 дій, з використанням свого службового становища, у вигляді грошових коштів в сумі 500 000 гривень, що у 500 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто є особливо великим розміром.
Крім цього, 12.03.2009 року близько 16 години 45 хвилин до підсудної ОСОБА_7 , в приміщення Дернівської сільської ради, приїхав директор ТОВ «Гарант МКР» підсудний ОСОБА_8 , який продивився підготовлені ОСОБА_7 документи з приводу виділення земельної ділянки ОСОБА_14 , та погодився надати послуги із виготовлення проекту землеустрою щодо відведення цієї ділянки. В розмові ОСОБА_14 та ОСОБА_7 повідомили підсудному ОСОБА_8 , що оплату усіх послуг буде здійснювати остання. На це, підсудний ОСОБА_8 пояснив підсудній ОСОБА_7 , що вартість послуг по виконанню топографо-геодезичних робіт становить 3000 гривень, а розробці технічної документації - 2400 гривень.
Крім того, підсудний ОСОБА_8 , повідомив підсудній ОСОБА_7 , що для отримання передбачених законом погоджень проекту землеустрою він повинен передати представникам контролюючих органів, не називаючи конкретних посадових осіб, в якості хабарів суму, із розрахунку 50 доларів США за 0,01 га, а також 600 доларів США за виготовлення державних актів про право власності на землю. На прохання підсудної ОСОБА_7 підсудний ОСОБА_8 обрахував ці суми у гривневому еквіваленті. Відповідно до здійснених розрахунків він нібито повинен був передати посадовим особам контролюючих органів хабарі загальною сумою 129 480 гривень.
Прагнучи виконати взяті на себе зобов'язання згідно домовленості з ОСОБА_14 , підсудна ОСОБА_7 погодилась на вказану пропозицію, та маючи намір через підсудного ОСОБА_8 передати хабар у вигляді грошових коштів в сумі 129 480 гривні службовим особам контролюючих органів за погодження проекту землеустрою по виділенню земельної ділянки ОСОБА_14 та за виготовлення державних актів на право власності на землю, надала підсудному ОСОБА_8 грошові кошти у вказаній сумі, і 5400 гривень за виконання робіт ТОВ «Гарант МКР». Всього підсудна ОСОБА_7 передала підсудному ОСОБА_8 134 800 гривень.
Після цього, 12.03.2009 року, близько 17 години 10 хв. до приміщення Дернівської сільської ради, де на той час перебувала підсудна ОСОБА_7 , приїхав голова Баришівської РДА Київської області підсудний ОСОБА_6 , який пересвідчився, що остання одержала від ОСОБА_14 грошові кошти, розподілив такі, як отриманий хабар, порівну, за вирахуванням суми у 134 800 грн., які підсудна ОСОБА_7 раніше передала підсудному ОСОБА_8 . Таким чином, підсудна ОСОБА_7 передала підсудному ОСОБА_6 частину від отриманого нею від ОСОБА_14 хабара в сумі 183 000 гривень, а суму 182 200 грн. залишила собі.
В апеляції прокурор просить змінити вирок суду в резолютивній частині та зазначити підставу для виправдання ОСОБА_21 за ч.4 ст.190 КК України - відсутність в його діях складу злочину. Резолютивну частину вироку щодо ОСОБА_7 , яку засуджено крім іншого, за ч.2 ст.15 ч.1 ст.369 КК України на 4 роки обмеження волі та відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за вказаною статтею у зв'язку із закінченням строків давності, змінити та звільнити від відбування призначеного судом покарання. Резолютивну частину вироку щодо ОСОБА_22 , якого засуджено за ч.4 ст.27 ч.1 ст.369 КК України на 3 роки обмеження волі та відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України звільнено від кримінальної відповідальності за вказаною статтею у зв'язку із закінченням строків давності, змінити та звільнити від відбування призначеного судом покарання.
Зазначає, що суд в порушення вимог ст.ст. 334, 335 КК України, хоча й вказав у вироку на непричетність підсудного ОСОБА_8 до вчинення шахрайства, однак не вказав підставу його виправдання за ч.3 ст.190 КК України.
Вважає, що судом при винесенні вироку порушено кримінально-процесуальний закон в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України та в частині звільнення від кримінально відповідальності ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у зв'язку з закінченням строків давності.
Вказує, що суд при винесенні вироку та визнанні особи винною у вчиненні злочину зобов'язаний призначити їй покарання та звільнити від його відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності, а не від кримінальної відповідальності.
В апеляції захисники ОСОБА_10 , ОСОБА_13 просять вирок суду скасувати та направити кримінальну справу на додаткове розслідування.
Вважають, що наведені у вироку висновки суду щодо вчинення ОСОБА_7 дій, за які вона одержала та намагалася одержати хабар містять істотну суперечність, оскільки погодження за винагороду проекту землеустрою з відведення земельної ділянки та видачі державного акту про право власності на землю як складові частини надання ОСОБА_14 у власність земельної ділянки кваліфіковано як одержання ОСОБА_7 хабара. Намагання передати кошти відповідним службовим особам за ці ж самі дії кваліфіковано як замах на дачу хабара. За погодження проекту та державного акту на землю як складових частин надання ОСОБА_14 у власність земельної ділянки ОСОБА_7 засуджена двічі: за одержання хабара та дачу хабара.
Посилання у вироку суду на те, що ОСОБА_7 шляхом виготовлення та подання Баришівській РДА клопотання виконкому Дернівської сільської ради про згоду надати ОСОБА_14 та ОСОБА_15 у власність земельні ділянки сприяла їм з використанням службового становища у позитивному вирішенні даного питання є помилковим.
На думку захисників, ОСОБА_7 як голова сільської ради не вчинила жодної дії з використанням свого службового становища для надання ОСОБА_14 у власність земельної ділянки і не могла їх вчинити, оскільки не наділена жодним повноваженням у вирішенні такого питання, а тому її дії безпідставно кваліфіковані судом як одержання хабара за ч.3 ст.368 КК України.
В апеляції захисник ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальну справу відносно ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд при винесенні вироку не надав належної оцінки наявним у справі доказам, чим допустив істотне порушення процесуального закону.
Звертає увагу апеляційного суду на те, що згідно протоколів допитів підсудної ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_23 його підзахисний ОСОБА_6 до подій, які відбулися 12 березня 2009 року не бачив заявника ОСОБА_14 взагалі, а тому не мав можливості вимагати у нього грошові кошти за виділення земельної ділянки у користування.
Крім того, жодний аудіо запис, який є речовим доказам у кримінальній справі не містить розмов між ОСОБА_6 та ОСОБА_14 , що підтверджує факт невинуватості ОСОБА_6 в частині вимагання хабара.
Зазначає на те, що судове слідство по справі проведено однобічно, в зв'язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, оскільки заборона порушення права підсудного на захист, передбачена вимогами Конституції України.
Посилається на те, що судом не надано правових оцінок заяві ОСОБА_15 про надання йому у власність земельної ділянки та діям громадянина ОСОБА_14 , які пов'язані з написанням даної заяви, не проведено аналіз обставин щодо можливої провокації хабара.
Вказує на те, що згідно протоколу про результати здійснення оперативно-технічних заходів гр. ОСОБА_14 отримав від оперативних працівників 504 000 гривень для проведення оперативно-розщукових заходів, а в матеріалах справи є речові докази в сумі 500 000 гривень. Проте, судом не надано оцінки зникненню грошових коштів у сумі 4 000 гривень.
Також звертає увагу на те, що під час судового слідства не було встановлено у зв'язку з чим, ким, коли, при яких обставинах та з якою метою купюри було оброблено люмінесцентним препаратом «Промінь-1» і жодним чином не усунуто протиріччя у цій частині.
В доповненнях до апеляції просить врахувати обставини, що пом'якшують покарання засудженого ОСОБА_6 та призначити йому покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі, звільнивши від відбування покарання з випробовуванням строком на три роки.
Вислухавши доповідь судді, думку прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги, виступ засуджених та їх захисників, які підтримали подані ними апеляції, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженим, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.
Винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які вони засуджені, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів.
Зокрема: показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_24 , ОСОБА_16 , ОСОБА_25 , матеріалами заяви ОСОБА_14 про вимагання у нього головою Дернівської сільської ради ОСОБА_7 та головою Баришівської райдержадміністрації ОСОБА_6 хабара в сумі 60000 доларів США за виділення земельної ділянки площею 3 га; матеріалами огляду та вручення ОСОБА_14 грошових коштів в сумі 504000 грн. від 12.03. 2009 року, окремі з яких помічені препаратом «Промінь 1» та люмінесцентним барвником зроблено напис хабар; матеріалами протоколу огляду місця події, під час якого у ОСОБА_6 виявлено 183002 грн., котрий заявив, що гроші в сумі 180000 грн. отримав в якості винагороди від чоловіка на ім'я Альберт через голову Дернівської сільської ради ОСОБА_7 за видачу ним розпорядження про надання дозволу на виготовлення проекту відведення земельної ділянки площею 3 га, що розташована на території Дернівської сільради поза межами та відеозаписом вказаної слідчої дії; матеріалами огляду місця події від 12.03.2009 року, з якого вбачається, що оглянуто приміщення Дернівської сільської ради, під час якого ОСОБА_7 видала сумку з грошовими коштами в сумі 182200 грн., а також з її робочого столу вилучені документи щодо розгляду заяви ОСОБА_14 про виділення земельної ділянки; матеріалами явки з повинною ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ; матеріалами протоколу відтворення обстановки та обставин події від 13.03.2009 року; матеріалами протоколу від 19.03.2009 року про результати здійснення оперативно-технічних заходів стосовно ОСОБА_7 ; матеріалами оптичних дисків та аудіокасет, які містять запис розмови ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , що відбувались 12.03.2009 року в приміщенні Дернівської сільської ради, а також дані про отримання ОСОБА_7 від Ющенка 500000 грн. в якості хабара за вчинення дій та в якості винагороди від такого за видачу розпорядження про надання дозволу на розроблення проекту відведення земельної ділянки площею 3 га; документами, вилученими в ході огляду місця події від 12.03.2009 року з робочого столу ОСОБА_7 , а саме: розпорядження голови Баришівської райдержадміністрації ОСОБА_6 № 131 від 11.03.09 року про надання згоди на розробку проекту відведення земельних ділянок ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , оригінали заяв останніх з резолюціями ОСОБА_6 і штампом реєстрації, оригінали клопотань виконкому Дернівської сільської ради без дати на ім'я ОСОБА_6 про надання згоди на розробку проекту відведення земельних ділянок ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ; матеріалами огляду грошових коштів, вилучених під час огляду місця події, а саме грошових коштів, вилучених у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ; матеріалами експертиз та іншими доказами, які співпадають між собою.
З врахуванням зібраних та перевірених доказів судом обґрунтовано кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України, а дії ОСОБА_7 - за ч. 3 ст. 368, ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 369 КК України.
З огляду на вищевикладене апеляції захисників щодо однобічності та неповноти досудового та судового слідства, яка б перешкоджала суду винести законний і обґрунтований вирок слід визнати безпідставними.
Без належних підстав захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_13 посилаються і на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.
Як вбачається з протоколу судового засідання та вироку судом в повному обсязі досліджені зібрані докази, які належним чином проаналізовані та відповідно оцінені.
Доводи цих апелянтів про те, що суд дійшов суперечливих висновків про розмір спільно одержаного ОСОБА_7 та ОСОБА_6 хабара в сумі 500000 грн. не ґрунтуються на матеріалах справи.
Безпідставними колегія суддів вважає і доводи апеляції про те, що суд допустив неправильне застосування ст. 368 КК України, оскільки до повноважень селищного голови не входило питання про передачу земельних ділянок, що знаходяться за межами населених пунктів.
Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабара настає за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Згідно з ст. 35 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» у разі розгляду місцевою державною адміністрацією питань, які зачіпають інтереси місцевого самоврядування, про це повідомляється заздалегідь відповідним органам місцевого самоврядування. Представники цих органів та посадові особи територіальних громад мають право брати участь у розгляді таких питань місцевою державною адміністрацією, висловлювати зауваження і пропозиції.
З матеріалів справи вбачається, що розпорядження голови Баришівської районної державної адміністрації № 131 від 11.03.2009 року про надання згоди на виготовлення проекту по виділенню земельних ділянок ОСОБА_14 та ОСОБА_26 по 1.5 га кожному було видано на підставі заяв останніх та клопотання від імені виконавчого комітету сільської ради на ім'я голови Баришівської РДА підсудного ОСОБА_6 за № 34 та № 35 без зазначення дати, які були підписані підсудною ОСОБА_7 як головою сільської ради та скріплені печаткою.
За даних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого ст. 368 КК України.
На думку апеляційного суду є непереконливими зазначені захисниками ОСОБА_10 та ОСОБА_13 підстави скасування вироку та направлення справи на додаткове розслідування.
Посилання захисника ОСОБА_9 в своїй апеляції на недотримання вимог кримінально-процесуального закону при збиранні доказів, зокрема порушення права на захист, є непереконливими, оскільки при перевірці кримінальної справи в суді апеляційної інстанції таких порушень норм кримінально-процесуального кодексу України, які могли б бути підставою для визнання тих чи інших доказів неналежними, недопустимими чи недостатніми для прийняття рішення по справі, не виявлено.
Також не підтверджується матеріалами справи твердження адвоката ОСОБА_9 про здійснення тиску на ОСОБА_6 під час проведення досудового слідства.
Доводи захисника про те, що обвинуваченого ОСОБА_6 з постановами про призначення експертиз було ознайомлено після закінчення експертизи, внаслідок чого він не міг реалізувати права, передбачені ст. 197 КПК України 1960 року є слушними.
Разом з тим, дане порушення не вплинуло на обґрунтованість висновків експертиз та не може бути підставою визнання цих доказів недопустимими.
Посилання захисника ОСОБА_9 на те, що згідно протоколу про проведення оперативно-розшукових заходів ОСОБА_14 від оперативних працівників отримав 504 000 грн., а постановою слідчого від 25.05.2009 року до кримінальної справи в якості речових доказів приєднано грошові кошти в сумі 500000 грн., на думку апеляційного суду, не впливає на доведеність вини засуджених в інкримінованих злочинах.
Підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також направлення справи на додаткове розслідування апеляційний суд не вбачає.
Доводи прокурора про те, що суд в резолютивній частині вироку суд не зазначив підставу для виправдання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 190 КК України не ґрунтуються на вимогах ст. 335 КПК України 1960 року.
Що стосується посилань апелянта на необхідність внесення змін до резолютивної частини вироку, в якій замість звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_22 від кримінальної відповідальності відповідно за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 та ч.4 ст. 27 ч. 1 ст. 369 КК України, звільнити від відбування призначеного судом покарання, то воно не може бути задоволено, оскільки відповідно ст. 378 КПК України 1960 року неправильне звільнення від відбування покарання може бути вирішено тільки шляхом скасування вироку суду першої інстанції та постановленням свого вироку, тому що це погіршує становище вказаних підсудних.
Однак прокурором в апеляції питання про скасування вироку місцевого суду та постановлення апеляційним судом свого вироку не ставиться, тому відповідно до ст. 365 КПК України вирок переглядається в межах апеляції.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд умотивувавши своє рішення, може призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього кодексу за цей злочин.
Обираючи покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , кожному за ч. 3 ст. 368 КК України у виді 8 років позбавлення волі, суд не в повній мірі врахував обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також особи винних.
Як убачається з матеріалів справи та вироку суду ОСОБА_6 та ОСОБА_27 вперше притягуються до кримінальної відповідальності, позитивно характеризуються, мають хронічні захворювання, а Васильківський крім іншого, страждає на цукровий діабет та є інвалідом 2 групи, з моменту вчинення злочинів сплив тривалий час - понад 5 років.
Зважаючи на вказані вище пом'якшуючі обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та враховуючи особу кожного винного, апеляційний суд вважає за можливе призначити основне покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на підставі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 386 КК України у виді 5 років позбавлення волі кожному, яке буде необхідним і достатнім для виправлення кожного та попередження вчинення ними нових злочинів.
Разом з тим, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, колегія не знаходить підстав для застосування до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ст. 75 КК України та звільнення засуджених від відбування покарання з випробовуванням.
Враховуючи наведене, апеляції прокурора та захисників підлягають до часткового задоволення, а вирок суду має бути змінено.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (1960 року), колегія суддів, -
Апеляції прокурора та захисників задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 21 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в частині призначеного ОСОБА_6 , ОСОБА_7 покарання змінити.
Визначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, кожному за ч. 3 ст. 368 КК України, пом'якшити.
Вважати засудженими за ч. 3 ст. 386 КК України з застосуванням ст. 69 КК України:
ОСОБА_6 на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;
ОСОБА_7 на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах і організаціях державної форми власності та органів державної влади і управління строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна, яке є її власністю.
Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_6 5 рангу державного службовця та ОСОБА_7 - дев'ятого рангу посадової особи місцевого самоврядування.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий:
Судді: