Вирок від 31.03.2014 по справі 279/8318/13-к

Коростенський міськрайонний суд Житомирської області

вул. Сосновського,38 м. Коростень Коростенський район Житомирська область Україна 11500

Справа №279/8318/13-к

провадження №1-кп/279/37/14

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2014 року Коростенський міськрайонний суд

Житомирської області

в складі: головуючого судді ОСОБА_1

з секретарями ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Коростені кримінальне провадження по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростеня Житомирської області, неодруженого, без освіти, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочинів, передбачених ст.307,ч.2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Судом в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 05 вересня 2013 року в період часу з 19.25 години до 21.10 години на вулиці Воровського м.Коростеня від особи чоловічої статі, відомого йому за прізвиськом « ОСОБА_7 » (він же громадянин під даними ОСОБА_8 ) отримав грошові кошти в сумі 1000 гривень, за які на прохання вказаної особи для цієї особи поблизу приміщення Державного комунального підприємства «Магазин №33» (м.Коростень, вул.К.Лібкнехта,88) придбав у невідомої особи чоловічої статі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи в кількості 21,828 грама вагою сухої речовини 5,3 грама, який в той же день переніс на вул.Воровського м.Коростеня, де передав особі на прізвисько « ОСОБА_7 », та за свої послуги з придбання наркотичного засобу для вказаної особи отримав від нього винагороду в сумі 215 гривень. Вказаний наркотичний засіб гр. ОСОБА_8 в той же день видав працівникам Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області.

Своїми умисними діями, які виразились в незаконному придбанні наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ст.309,ч.1 КК України.

Такі встановлені судом обставини підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , даними ним особисто в судовому засіданні, висновком експерта №2/929 від 11.09.2013 року.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні пред'явлене йому органом досудового розслідування обвинувачення не визнав та показав, що збутом наркотичних засобів він ніколи не займався і не займається, наркотичні засоби ні 11.06.2013 року, ні 05.09.2013 року він не збував, з іншими особами, в тому числі і зі своєю співмешканкою ОСОБА_9 , про збут наркотичних засобів не домовлявся, ніяких грошових коштів від збуту наркотичних засобів від неї не отримував. Заперечив, що на переглянутих в ході судового розгляду відео та звукозаписах є його зображення та звучить його голос. Зазначив, що під час обшуку в житловому приміщенні, де він проживав разом з членами своєї родини, ніякі належні йому грошові купюри та одяг не вилучались.

Зазначив, що 04 чи 05.09.2013 року на його телефон неодноразово телефонував невідомий чоловік, який назвався « ОСОБА_7 », та просив, щоб він пішов до приміщення магазину № НОМЕР_1 та в іншого невідомого чоловіка взяв пляшечку, як він пояснював з ліками, та приніс ту пляшечку йому. На його запитання, чому той чоловік сам не може забрати пляшечку, пояснив, що він зайнятий, а за те, що він забере та принесе пляшечку йому, отримає винагороду в сумі 210-215 гривень. Спочатку від такої пропозиції він відмовлявся, а коли той чоловік з таким проханням зателефонував в черговий раз та пообіцяв за послугу гроші, то враховуючи, що в нього була хвора мати, для якої необхідно було придбати ліки, то він погодився. 05.09.2013 року він зустрівся з чоловіком на прізвисько «Прима» на АДРЕСА_2 . Той був невисокого зросту, вдягнений в коричневу куртку та хутряну шапку. На його запитання, що знаходиться в пляшечці, яку він має для нього принести, «Прима» його запевняв, що там ліки, за послугу він йому заплатить. Для придбання пляшечки «Прима» передав йому 1000 гривень та пояснив, що чоловік, в якого знаходиться пляшечка, буде чекати на нього біля магазину № НОМЕР_1 , який називають «циганський», що знаходиться на іншій вулиці. Він повинен передати йому 1000 грн., взяти пляшечку та принести її йому. Взявши в «Прими» гроші, він пішов на іншу вулицю до магазину № НОМЕР_1 . З тим іншим чоловіком «Прима» спілкувався по телефону. Біля магазину він зачекав на чоловіка з пляшечкою. Той чоловік був вищого зросту за першого, віком до 30 років, вдягнений в куртку, кепку. Коли передав хлопцеві 1000 гривень, що йому дав «Прима», то той з кишені своєї куртки рукою, на яку натягнув рукав, дістав пляшечку та, тримаючи її за кришечку, передав йому. Коли він запитав, чому він тримає кришечку обгорнутою одягом рукою, то той відповів, що так треба. Тоді і він натягнув на свою руку рукав, так само взяв пляшечку та поніс її до «Прими». Після передання пляшечки «Примі» той дав йому 210 чи 215 гривень, які він витратив на придбання ліків для матері. Про те, що в пляшечці наркотики, він дізнався лише від працівників міліції.

Наступного дня зранку в квартирі, яку винаймала його родина, проводився обшук. Коли працівники міліції увійшли до приміщення, то він ще спав. Його підняли, на руки надягли кайданки. Працівник міліції дав йому в руки 250 гривень та якісь відрізки марлевого бинту, а потім наказав віддати їх слідчому. Після того, як він потримав в руках ті гроші та бинти, то його завели на кухню, де освітлювали руки якимось прибором, говорили, що вони світяться, потім бинтами терли його руки. Його гроші чи якісь належні йому речі з квартири не вилучали, чорна шкіряна куртка йому не належить, з квартири її не вилучали. Під час обшуку в квартирі крім міліціонерів були якісь два хлопці 16-17 років, як пояснила йому сестра, то були поняті. Протокол обшуку він не читав та не підписував, бо неграмотний. Його було затримано, доставлено до Коростенського відділення міліції, а потім перевезено до м.Житомира. Коли з ним розмовляла жінка-адвокат, то в тому ж кабінеті знаходились і ті молоді хлопці. Адвокат запитала, чи знає він тих хлопців. Коли ж він відповів, що вони були присутні під час обшуку як поняті, то адвокат сказала, що ті хлопці понятими бути не могли, оскільки навчаються та проживають в м.Житомирі. Він не виявив бажання, щоб його захист здійснювала та адвокат, а хотів, щоб його захищав адвокат ОСОБА_5 .. Пізніше він дізнався, що в нього інший адвокат, хоча від адвоката ОСОБА_5 він не відмовлявся. Він неграмотний, читати не вміє, тому матеріали справи сам прочитати не зміг. В СІЗО до нього приходив адвокат та запропонував йому підписати якісь документи, пояснивши, що якщо він їх підпише, то буде вдома, а якщо відмовиться, то буде довго сидіти. Йому включали якісь записи, однак він заперечував, що приймав участь в тій події, що була на відео та аудіо, матеріали справи йому не читались. Жалкує про те, що погодився виконати прохання « ОСОБА_7 » та принести йому від іншої особи пляшечку.

Сторони обвинувачення та захисту не заперечили того факту, що особою, відомою обвинуваченому за прізвиськом « ОСОБА_7 » могла бути особа, залучена оперативними працівниками для виявлення злочинної діяльності ОСОБА_6 під зміненими даними ОСОБА_8 , та не заперечили, що ОСОБА_10 у невідомої особи було придбано наркотичний засіб, що утримувався в скляній пляшечці з непрозорого скла, який в подальшому був виданий гр. ОСОБА_8 працівникам міліції та піддавався експертним дослідженням.

Показання обвинуваченого щодо його необізнаності про вміст придбаної пляшечки суд оцінює критично як намагання покращити своє становище та, вважаючи викладені самим обвинуваченим обставини події 05.09.2013 року в частині того, що для придбання пляшечки з рідиною йому було надано 1000 грн.; за свої послуги він отримав понад 200 грн.; самі обставини отримання від невідомої особи пляшечки з рідиною неподалік від місця отримання коштів на її придбання та знаходження в тому місці особи, для якої рідина придбавалась, як в момент передання коштів, так і в момент передання пляшечки з рідиною; поведінка особи, якою передавалась пляшечка, свідчать про те що ОСОБА_6 не міг не бути обізнаним про те, що ним придбавається саме наркотичний засіб.

Сторона захисту не заперечила проти того, що в ході досудового розслідування експертним дослідженням піддавалась рідина, яка знаходилась в пляшечці, що була придбана ОСОБА_6 для особи на прізвисько « ОСОБА_7 ».

За зовнішнім описом та основними ознаками (розмір, колір скла) пляшечка з рідиною, яку придбав обвинувачений, співпадає з ознаками пляшечки з рідиною, яка була приєднана до матеріалів провадження як речовий доказ вчиненого злочину.

Відповідно до висновку експерта №2/929 від 11.09.2013 року (т.2,а.75-79) надана на дослідження рідина коричневого кольору в скляній пляшечці коричневого кольору номінальною місткістю 40,0 мл містила в собі особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи масою 21,828 грама, що в перерахунку на суху речовину становить 5,3 грама.

Враховуючи вищевказане суд вважає доведеною винуватість ОСОБА_6 лише в тих обставинах, які встановлені безпосередньо судом під час судового розгляду та підтверджуються вищевказаними доказами.

Решту пред'явленого ОСОБА_6 обвинувачення суд вважає необґрунтованою та такою, що не підтверджується належними та допустимими доказами, в своїй сукупності достатніми, зібраними з дотриманням процесуального законодавства.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст.17,ч.2 КПК України ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно ст.92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України покладається на сторону обвинувачення, належності та допустимості доказів - на сторону, що їх подає.

Відповідно до положень ст.ст.284,ч.1,п.3;373,ч.1,п.2 КПК України у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, ухвалюється виправдувальний вирок.

Стороні обвинувачення судом було роз'яснено положення ст.404,ч.3 КПК України, клопотань щодо отримання додаткових доказів, в тому числі і в порядку ст.333 КПК України, суду заявлено не було.

Так, стороною обвинувачення ОСОБА_6 було висунуто обвинувачення, яке в повному обсязі підтримано в судовому засіданні, в тому, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав у невстановленій досудовим розслідуванням кількості особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , з метою збуту, та у невстановлений слідством час та місці домовився з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, про спільне вчинення злочинів, пов'язаних із незаконним збутом наркотичних засобів.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, особа. матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , 11 червня 2013 року у період часу із 19 години 05 хвилин до 19 години 35 хвилин, знаходячись поблизу загальноосвітньої школи №2 (м.Коростень Житомирської області, вул.1-го Травня), збула особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою сухої речовини 0,152 грама за грошові кошти у сумі 250 гривень, які у подальшому розподілила із ОСОБА_6 ..

ОСОБА_6 того ж дня близько 21.30 години, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, перебуваючи поблизу загальноосвітньої школи № 2 (м.Коростень Житомирської області, вул.1-го Травня), незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою сухої речовини 0,139 грама за грошові кошти у сумі 250 гривень.

05 вересня 2013 року близько 21.20 години ОСОБА_6 поблизу будинку АДРЕСА_3 , збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_8 за грошові кошти у сумі 5000 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи вагою сухої речовини 5,3 грама.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано як умисні дії, які виразилися у незаконному придбанні з метою збуту, збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ст.307,ч.2 Кримінального кодексу України.

По епізоду збуту наркотичного засобу 05.09.2013 року в обвинуваченні не зазначено, де, коли, за яких обставин, в якій кількості такий наркотичний засіб було придбано, оскільки 05.09.2013 року було збуто наркотичний засіб іншого виду, ніж той, що, згідно обвинувачення, було придбано перед 11.06.2013 року.

В судовому засіданні судом було повно, всебічно та вичерпно досліджено всі представлені стороною обвинувачення докази та встановлено, що висновки слідства про вчинення ОСОБА_6 дій, за які його притягнуто до кримінальної відповідальності, ґрунтуються на даних проведених 11.06.2013 року та 05.09.2013 року оперативних закупок, негласних слідчих (розшукових) дій, результатах обшуку його житла, висновках експертів за результатами дослідження вилучених в ході розслідування речових доказів, показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ..

ОСОБА_6 свою причетність до вчинення вищевказаних дій заперечив.

Досліджуючи представлені стороною обвинувачення по епізодам збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів 11.06.2013 року о 19.35 годині та о 21.30 годині докази, які ним, за твердженням обвинувачення, було вчинено в співучасті з особою, справа відносно якої виділена в окреме провадження, встановлено, що розслідування по вказаним епізодам було проведено з численними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства України, а зібрані матеріали не містять доказів причетності ОСОБА_6 до їх вчинення.

Зазначені висновки зроблено виходячи з наступного:

Відповідно до ст.214,ч.2,3 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

04.06.2013 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі:ЄРДР) на підставі рапорту уповноваженої особи Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області (т.1,а.81) внесено відомості про те, що 03.06.2013 року до СВ Коростенського МВ УМВС України надійшов рапорт оперативного працівника СБНОН Коростенського МВ УМВС України про те, що в ході проведених оперативно-розшукових заходів ними було встановлено, що громадянка ОСОБА_14 на території м.Коростеня займається збутом наркотичних засобів, а саме «опію ацетильованого» (кримінальне провадження №12013060060000821) (т.1,а.80).

Кримінальному правопорушенню була дана правова кваліфікація за ст.307,ч.2 КК України, тобто як закінченого злочину. При цьому, внесена до ЄРДР інформація не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дата, час, місце вчинення, предмет правопорушення, його вид та вага), а отже носила абстрактний характер, оскільки не містила фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей 04.06.2013 року протиправне діяння окремої особи, що свідчить про недотримання вимог ст.214,ч.5,п.4 КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР.

Враховуючи те, що у внесених даних була відсутня інформація щодо виду наркотичного засобу, його кількості, особи, яка вчинила злочин, попередня правова кваліфікація діяння за ст.307,ч.2 КК України не ґрунтувалась на отриманих органом досудового розслідування фактичних даних.

Підставою для внесення даних до ЄРДР став лише рапорт керівника оперативного підрозділу, який не містив фактичних даних про вчинення конкретного правопорушення, до нього не було додано матеріалів, які свідчили б про те, що відносно особи на законних підставах проводились оперативно-розшукові заходи та зібраних в ході проведення оперативно-розшукових заходів матеріалів, які підтверджували б зазначену в ньому інформацію, що є порушенням положень ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 року зі змінами, відповідно до яких, у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов'язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

Не містив вищевказаний рапорт і будь-якої інформації про правомірність проведення відносно громадянки ОСОБА_14 оперативно-розшукових заходів працівниками СБНОН Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області, оскільки дані про заведення відносно неї оперативно-розшукової справи, як передбачено ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в даному рапорті, як і в інших матеріалах кримінального провадження, відсутні.

Відсутність в матеріалах справи даних, які б свідчили про наявність підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності щодо ОСОБА_6 , заведення з цього приводу відносно нього оперативно-розшукової справи, її номера, дати заведення тощо, виключає можливість дати оцінку зібраним у такий спосіб доказам, з точки зору їх допустимості та встановити відсутність з боку працівників міліції через їх агента ОСОБА_8 дій, спрямованих на провокацію (підбурювання) особи до кримінальної діяльності.

Аналогічним чином до ЄРДР 04.06.2013 року на підставі рапорту уповноваженої особи Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області (т.1,а.92) були внесені дані про те, що в ході проведених оперативно-розшукових заходів було встановлено, що громадянин ОСОБА_15 на території м.Коростеня займається збутом наркотичних засобів, а саме «опію ацетильованого» (кримінальне провадження №12013060060000820) (т.1,а.91).

Кримінальному правопорушенню громадянина ОСОБА_15 була дана правова кваліфікація як закінченого злочину за ст.307,ч.2 КК України, внесена до ЄРДР інформація станом на 04.06.2013 року не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дата, час, місце вчинення, предмет правопорушення, його вид та вага), не містила фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей протиправне діяння окремої особи, попередня правова кваліфікація діяння не ґрунтувалась на отриманих органом досудового розслідування фактичних даних, до рапорту не було додано зібраних в ході проведення оперативно-розшукових заходів матеріалів, які підтверджували б зазначену в ньому інформацію, та правомірність проведення такої.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що відомості, які були внесені до ЄРДР по кримінальним провадженням №12013060060000820 та №12013060060000821, не містили фактичних обставин, які свідчили б про вчинення ОСОБА_6 (громадянин ОСОБА_15 ) та ОСОБА_16 (громадянка ОСОБА_14 ), справа відносно якої виділена в окреме провадження (т.1,а.87,98), на момент внесення таких відомостей злочинів, передбачених ст.307,ч.2 КК України, за попередньою змовою між собою, розслідування яких в межах вказаних проваджень мало бути проведено.

Зазначена судом обставина підтверджується представленими стороною обвинувачення матеріалами згаданих проваджень.

Вказане дає можливість зробити висновок про те, що СВ Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області по кримінальним провадженням №12013060060000820 та №12013060060000821 було розпочато розслідування ще не вчинених на час внесення даних правопорушень (дані до ЄРДР внесено 04.06.2013 року, а злочини згідно обвинувального акту були вчинені 11.06.2013 року).

Вказані провадження до провадження були прийняті слідчим Коростенського СВ МВ УМВС України в Житомирській області 04.06.2013 року (т.1,а.84,95).

08.06.2013 року процесуальними прокурорами Коростенської міжрайонної прокуратури були прийняті рішення про зміну підслідності кримінальних проваджень №12013060060000820, №12013060060000821 та доручення проведення їх досудового розслідування слідчому управлінню УМВС України в Житомирській області (т.1,а.90,99).

Вказані процесуальні рішення прокурорами місцевого рівня були прийняті з перевищенням наданих їм повноважень, оскільки відповідно до ст.36,ч.5 КПК України правом доручати здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, в тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, наділені Генеральний прокурор України, його заступники, прокурори АРК, областей, міст Києва та Севастополя і прирівняні до них прокурори. Матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що старші прокурори Коростенської міжрайонної прокуратури прирівняні до прокурорів вищевказаного рівня.

Крім цього, зазначені в постановах від 08.06.2013 року обставини (необхідність проведення значної кількості негласних слідчих (розшукових) дій, забезпечення ефективності розслідування) відповідно до положень ст.218 КПК України не є підставами для зміни підслідності. Таким чином, фактично прокурорами місцевого рівня проведення досудового розслідування було доручено слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу досудового розслідування.

Вищевказані кримінальні провадження з провадження слідчого СВ Коростенського МВ вибули 08.06.2013 року та надійшли до СУ УМВС України в Житомирській області 10.06.2013 року (вх. №10/2115 від 10.06.2013 р.) (т.1,а.100), 10.06.2013 року проведення досудового розслідування кримінального провадження №12013060060000820 було доручено слідчому, яким воно до провадження прийнято 10.06.2013 року, для здійснення досудового розслідування призначено декількох слідчих (т.1,а.108,110-111).

Про прийняття провадження №12013060060000820 до провадження СУ УМВС України в Житомирській області та початок досудового розслідування прокуратуру Житомирської області, яка за таких обставин мала здійснювати процесуальне керівництво в провадженні, було повідомлено 10.06.2013 року (т.1,а.109).

Однак, ще до надходження кримінальних проваджень №12013060060000820, №12013060060000821 до СУ УМВС України в Житомирській області та початку їх досудового розслідування, 08.06.2013 року вказаним підрозділом, заступником прокурора Житомирської області було винесено постанову про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні №12013060060000820 (т.1,а.с.106).

Зі змісту вищевказаної постанови вбачається, що станом на 08.06.2013 року прокурор володів інформацією про те, що групою слідчих СУ УМВС України в Житомирській області вже було розпочато досудове розслідування у об'єднаному кримінальному провадженні №12013060060000820 по фактах збуту громадянами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 наркотичних засобів, тобто до того як лише 10.06.2013 року уповноваженою особою СУ УМВС України в Житомирській області було визначено слідчого, який буде здійснювати досудове розслідування, а визначеним слідчим винесено постанову про прийняття кримінального провадження до свого провадження, створено слідчу групу.

08.06.2013 року визначеним вказаною постановою для здійснення повноважень у кримінальному провадженні прокурором прийнято рішення про об'єднання кримінальних проваджень №12013060060000820 та №12013060060000821 в одне провадження під №12013060060000820. Зміст вказаної постанови також містить дані про те, що станом на 08.06.2013 року слідчими СУ УМВС України в Житомирській області вже розпочато досудове розслідування вказаного провадження (т.1,а.103). Рішення про об'єднання проваджень мотивовано тим, що є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення вчиняються одними особами. При цьому, жодній особі у вказаних провадженнях не було повідомлено про підозру, зі змісту якої можна було б зробити висновок про те, що громадяни ОСОБА_15 та ОСОБА_14 спільно вчиняють злочини. Аналіз змісту постанов прокурорів Житомирської обласної прокуратури від 08.06.2013 року (т.1,а.103,106) свідчить про те, що питання об'єднання кримінальних проваджень №12013060060000820 та №12013060060000821 було вирішено до визначення групи прокурорів, які мали здійснювати повноваження прокурорів в кримінальному провадженні, а отже без відповідних на те повноважень, до того, як провадження були прийняті до провадження слідчими відповідного підрозділу та початку цими слідчими досудового розслідування, що не узгоджується з положеннями ст.37,ч.1 КПК України, відповідно до якої прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. Випадки, за яких можливо здійснення повноважень прокурора в кримінальному провадженні іншим прокурором, вказані в ст.37,ч.2,3 КПК України.

Як докази вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 двох епізодів збуту 11.06.2013 року наркотичних засобів за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження №12012060010000334, стороною обвинувачення представлено матеріали проведених у ОСОБА_6 та ОСОБА_16 оперативних закупок наркотичних засобів (т.2,а.2-13), показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ..

Зі змісту вказаних матеріалів вбачається, що всі проведені в межах даного кримінального провадження оперативні закупки було проведено не як оперативно-розшукові заходи відповідно до положень Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а як негласні слідчі (розшукові) дії відповідно до положень КПК України (глава 21 КПК України).

Оперативна закупка є однією з форм такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину (ст.271 КПК України). Згідно ст.246,ч.4 КПК України прийняти рішення про її проведення має виключно прокурор. Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи (ст.246,ч.6 КПК України).

Порядок і тактика проведення оперативної закупки наркотичних засобів визначається Інструкцією про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб незалежно від форм власності // затв. спільним наказом МВСУ, СБУ, ДПАУ 30.11.2001 року №1065дск/307дск/482дск (далі: Інструкція від 30.11.2001 року).

В представлених для дослідження суду матеріалах проведених оперативних закупок відсутні постанови прокурора про їх проведення та доручення, дані слідчим, в провадженні якого перебувало провадження, оперативному підрозділу на проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів.

Відсутні дані про існування таких процесуальних рішень і в реєстрі матеріалів досудового розслідування (т.1,а.7-15).

За таких обставин оперативні закупки наркотичних засобів 11.06.2013 року були проведені не уповноваженими на їх проведення особами та за відсутності правових підстав для їх проведення, з порушенням норм кримінального процесуального законодавства.

Протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 11.06.2013 року (т.2,а.8,13) містять посилання на непредставлену суду постанову від 08.06.2013 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, однак не містять даних про особу, якою вона була винесена, кому було доручено проведення дій. Крім цього, враховуючи встановлену судом таку обставину, що кримінальне провадження №12013060060000820 08.06.2013 року вибуло з провадження слідчого СВ Коростенського МВ, а провадження слідчим СУ УМВС України в Житомирській області по ньому було розпочато 10.06.2013 року, то для винесення 08.06.2013 року уповноваженим прокурором постанови про контроль за вчиненням злочину та доручення її виконання відповідно до положень ст.246,ч.6 КПК України слідчому, який здійснює досудове розслідування злочину, правові підстави були відсутні (08.06.2013 року не могло даватись доручення слідчому, яким справу до провадження було прийнято 10.06.2013 року).

Відповідно до ст.256 КПК України результати негласних слідчих (розшукових) дій можуть використовуватись в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Порядок організації проведення негласних слідчих (розшукових) дій, фіксації результатів негласних слідчих (розшукових) дій, розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій врегульовано Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні// Затв. спільним наказом ГПУ, МВСУ, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 року №№114/1042/516/936/1687/5 (розділи 2,3,5) (далі: Інструкція від 16.11.2012 року).

Враховуючи те, що стороною обвинувачення, яка не представила суду вищевказані постанови прокурора та доручення оперативному підрозділу на проведення негласних дій, не виконано покладений на неї обов'язок щодо доказування належності на допустимості доказів, передбачений ст.92,ч.2 КПК України, оскільки не представлено доказів того, що негласні слідчі (розшукові) дії були проведені уповноваженими на їх проведення особами відповідно до вимог кримінального процесуального закону, матеріали проведених оперативних закупок як докази судом відповідно до ст.86 КПК України визнаються недопустимими.

Достовірність інформації, що міститься в матеріалах оперативних закупок (т.2,а.2-13), стороною обвинувачення також не доведена, оскільки не забезпечено можливість допиту в судовому засіданні особи, яка була задіяна до проведення негласних слідчих дій під даними ОСОБА_8 , осіб, які приймали участь в проведені негласних дій в якості понятих (згідно реєстру матеріалів досудового розслідування в якості свідків ці особи під час досудового розслідування не допитувались).

Відповідно до ст.23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, як не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов'язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. Ст.95,ч.4 КПК України передбачає, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст.225 цього Кодексу. Суд не справі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.

Враховуючи вищевказані положення закону, факт не забезпечення стороною обвинувачення присутності під час судового розгляду як свідка особи під даними ОСОБА_8 для його допиту судом та стороною захисту, те, що в порядку, передбаченому ст.225 КПК України показання вказаним свідком слідчому судді не давались, в дослідженні під час судового розгляду письмових показань даного свідка на стадії досудового провадження та в їх долучені до матеріалів справи було відмовлено, що узгоджується з правовими позиціями Європейського суду з прав людини, висловлених в справах «Корнєв і Карпенко проти України», «Жуковський проти України», «Жогло проти України», «Олег Колесник проти України», ««Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», «Люді проти Швейцарії», «Саїді проти Франції», «Лука проти Італії», «Солаков проти «Колишньої Югославської Республіки Македонії» та інших., відповідно до яких докази мають подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь, підсудному має бути надана відповідна та належна можливість заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше, засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

Допитані в судовому засіданні як свідки працівники СБНОН Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_11 та ОСОБА_12 давали показання щодо організації та проведення оперативних закупок 11.06.2013 року.

Свідок ОСОБА_11 показав, що він як начальник сектору БНОН Коростенського МВ отримував оперативну інформацію про те, що ОСОБА_10 та його співмешканка ОСОБА_17 займаються збутом наркотичних засобів, на підставі чого ним було заведено оперативно-розшукову справу. За результатами проведених оперативних заходів було здобуто підтвердження причетності вказаних осіб до торгівлі наркотиками, складено 2 рапорти, дані яких було внесено до реєстру. На підставі доручення слідчого у червні 2013 року було проведено дві оперативні закупки наркотичних засобів у ОСОБА_10 та його співмешканки ОСОБА_17 . Він підібрав особу, яка погодилась провести ці закупки. До особи були застосовані заходи безпеки, її анкетні дані змінено на дані ОСОБА_8 .. Для проведення двох оперативних закупок було отримано кошти по 250 грн. на кожну. Оперативні закупки було проведено 11.06.2013 року. Спочатку у ОСОБА_17 , а потім у ОСОБА_10 . Виділені на проведення оперативних закупок грошові купюри ксерокопіювались та вручались ОСОБА_8 в приміщенні Коростенського МВ. В приміщенні Коростенського МВ також було вилучено і придбані агентом наркотичні засоби. Оперативний супровід агента не здійснювався. Після отримання грошових коштів в сумі 250 грн. він йшов, а через деякий час повертався та видавав медичний шприць з рідиною, який було вилучено. Пояснював, що наркотик придбав у ОСОБА_17 та ОСОБА_10 . Ним в присутності понятих складались відповідні документи. Особисто моменту придбання наркотичних засобів та осіб, в яких вони придбавались, він не бачив, поняті чи інші оперативні працівники на агентом не слідували. Агентом була особа, яке є наркозалежною, притягувалась до кримінальної відповідальності.

Свідок ОСОБА_12 дав показання про те, що як працівник СБНОН приймав участь в проведенні оперативних закупок у ОСОБА_17 та ОСОБА_10 . Для придбання наркотиків видавалось по 250 грн. в кабінеті Коростенського МВ. Легендована особа придбавала наркотик та потім його видавала. Особисто він не бачив де та в кого було придбано наркотики.

Проаналізувавши показання вказаних свідків, суд дійшов висновку про те, що вони не містять в собі прямих та безпосередніх доказів того, що ОСОБА_10 та ОСОБА_17 за змовою з ОСОБА_10 11.06.2013 року залученій оперативними працівниками Коростенського МВ особі було збуто наркотичні засоби, оскільки вищенаведені показання містять дані лише про те, що ними залученій легендованій особі двічі видавались грошові кошти в сумі 250 грн. для придбання наркотичних засобів, а в подальшому від даної особи було отримано два медичні шприці з рідиною. Свідками безпосереднього придбання задіяною особою наркотичних засобів в ОСОБА_10 та ОСОБА_17 ні ОСОБА_18 , ні ОСОБА_19 не були, достовірність складених ними процесуальних документів безсторонніми та незаінтересованими у вирішенні справи особами не підтверджена. В дані процесуальні документи ними були внесені показання з чужих слів (слів ОСОБА_8 ) про те, що видані ним наркотичні засоби він придбав у ОСОБА_10 та ОСОБА_17 , які, враховуючи, що ОСОБА_8 в судовому засіданні не допитувався, судом оцінюються відповідно до положень ст.97,ч.7 КПК України та визнаються недопустимими.

Враховуючи те, що обвинуваченням не представлено допустимих доказів того, що предмети злочинів, які в подальшому були піддані експертним дослідженням, під час яких було встановлено їх належність до наркотичних засобів, були вилучені в передбаченому законом порядку, уповноваженими особами, їх вилучення дійсно мало місце, то висновок експерта №2/543 від 19.06.2013 року, (т.2,а.19-24), як доказ також є недопустимим, та в той же час не містять доказів того, що досліджуванні наркотичні засоби були збуті саме обвинуваченим ОСОБА_6 чи з його згоди іншою особою.

Не містять матеріали кримінального провадження і даних про виділення відповідною фінансовою установою оперативному підрозділу коштів, які були використані під час проведення оперативних закупок, оскільки відповідно до п.2.9 Інструкції від 30.11.2001 року для проведення оперативної закупівлі використовуються кошти МВСУ, СБУ, ПМ ДПАУ. Відсутність в справі фінансових документів про виділення відповідних коштів з рахунків спеціального призначення правоохоронного органу позбавляє можливості пересвідчитись в тому, що такі кошти дійсно виділялись в зв'язку з необхідністю, що виникла саме при проведенні досудового розслідування в даному провадженні, а отже була фізична можливість їх використати, коли виділялись, кому та в якій кількості, на які потреби.

06.09.2013 року на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 02.09.2013 року з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, речей, одержаних в результаті злочинної діяльності ОСОБА_6 , по місцю проживання ОСОБА_6 було проведено обшук.

Враховуючи те, що судовий дозвіл на обшук було отримано з метою відшукання та вилучення предметів, що мали відношення до вчинених 11.06.2013 року злочинів, то під час проведення такого обшуку могли бути відшукані та вилучені лише предмети та речі, що мали безпосереднє відношення до злочинів, що було вчинено 11.06.2013 року, що прямо передбачено ст.234,ч.1, 235,ч.2,п.6 КПК України. Враховуючи те, що, згідно представлених обвинуваченням матеріалів, наркотичні засоби, які були предметами збутів 11.06.2013 року, були вилучені ще 11.06.2013 року, то відшукуваними та вилученими під час обшуку 06.09.2013 року на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді могли бути лише грошові купюри, що використовувались під час проведення 11.06.2013 року оперативних закупок.

Привертає увагу і той факт, що судовий дозвіл на проведення обшуку по подіях, що мали місце 11.06.2013 року було отримано за спливом майже тримісячного строку 02.09.2013 року, а проведено 06.09.2013 року.

Згідно протоколу обшуку від 06.09.2013 року, проведеного за дорученням слідчого оперативними працівниками ВБНОН УМВС України в Житомирській області (т.2,а.33,37-42) по місцю проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено грошові кошти, мобільні телефони, банківські картки, шкіряна куртка, паспорти громадян України. Також під час проведення обшуку з рук ОСОБА_6 було зроблено змиви, які упаковані в паперові конверти, номери яких в протоколі не вказані, про їх вилучення не зазначено.

Враховуючи те, що відповідно до положень статті 236,ч.7 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження (в даному випадку до подій 11.06.2013 року), вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Таким чином, річчю, яка мала відношення до розслідуваних правопорушень була лише грошова купюра номіналом 20 грн. КВ2267576, яка використовувалась під час проведення 11.06.2013 року оперативної закупки у гр. ОСОБА_14 (т.2,а.6).

Вказана в протоколі обшуку як виявлена та вилучена серед іншого шкіряна куртка, на якій було виявлено відблиск жовтого кольору, яка не була вказана в ухвалі слідчого судді як річ, що могла бути відшукана при обшуку та не могла нести на собі слідів злочинів, що було вчинено 11.06.2013 року, оскільки вказані злочини, по-перше, було вчинено в літній час, а по-друге, при проведенні оперативних закупок 11.06.2013 року грошові купюри спецзасобами не мітились, тому були відсутні підстави вважати, що вказана річ могла зберегти на собі сліди злочинів, вчинених 11.06.2013 року, мала статус тимчасово вилучено майна і всі наступні дії з її використання повинні були проводитись з дотриманням положень глав 16,17 КПК України.

В своїх показаннях в судовому засіданні ОСОБА_6 заперечив факт вилучення з його житлового приміщення такої куртки та її належність йому, стороною обвинувачення достовірність даних, які містяться в протоколі обшуку від 06.09.2013 року не підтверджена.

Під час проведення обшуку було проведено і освідування ОСОБА_6 , під час якого з його рук було зроблено змиви.

Стаття 236,ч.5 КПК України передбачає можливість проведення під час обшуку житла чи іншого володіння особи за рішенням слідчого чи прокурора обшуку осіб, які перебувають в житлі чи іншому володіння, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети чи документи, які мають значення для кримінального провадження.

Для виявлення на тілі особи слідів кримінального правопорушення на підставі постанови прокурора проводиться освідування особи (ст.241 КПК України). В представлених обвинуваченням доказах відсутня постанова прокурора про проведення освідування ОСОБА_6 , відсутні дані про її існування і в реєстрі матеріалів розслідування, що дає змогу зробити висновок про те, що освідування ОСОБА_10 під час проведення обшуку його житла, в ході якого на його тілі було виявлено сліди спецзасобу, було проведено з порушенням вимог КПК України, що тягне за собою недопустимість отриманих в таких спосіб даних як доказів (ст.86 КПК України).

Суд також повторно звертає увагу на те, що при проведенні оперативних закупок 11.06.2013 року спеціальні засоби для ідентифікації грошових купюр не використовувались, тому вони фізично не могли бути виявлені ні на одязі, ні на тілі ОСОБА_6 , тому не було правових підстав і для проведення освідування ОСОБА_6 в межах кримінального провадження №12013060060000820. Дані про вчинення ним інших кримінальних правопорушень станом на 06.09.2013 року до ЄРДР внесені не були.

Не вирішивши в судовому порядку питання про накладення арешту на вилучену 06.09.2013 року куртку, постановою від 07.09.2013 року слідчим її визнано речовим доказом та поміщено на зберігання до камери речових доказів (т.2,а.71).

Суд дійшов переконання про те, що обшук в житлі ОСОБА_6 06.09.2013 року проводився не з метою виявлення доказів вчинення ним злочинів 11.06.2013 року, а з метою отримання доказів його причетності до злочину, який згідно обвинувачення було вчинено 05.09.2013 року, та дані щодо якого не було внесено до ЄРДР, тобто на підставі судового рішення, яке легітимізувало діяльність органів досудового розслідування, такими органами було допущено порушення положень КПК України.

Таким чином, проаналізувавши всі представлені стороною обвинувачення докази, які за твердженням обвинувачення доводять причетність ОСОБА_6 до вчинення 11.06.2013 року незаконних збутів наркотичних засобів, суд дійшов висновку про те, що допустимих, належних та достовірних, в своїй сукупності достатніх та взаємопов'язаних, доказів, які поза розумним сумнівом доводять причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому вищевказаних злочинних дій, стороною обвинувачення не представлено.

Сторона обвинувачення не надала доказів того, що для здійснення кримінального провадження відносно ОСОБА_6 були законні підстави (до ЄРДР було внесено дані про невчинені на момент їх внесення злочини та розпочато розслідування таких невчинених злочинів), що дві проведенні негласні слідчі дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, було проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та уповноваженими на їх проведення особами (постанови прокурора та доручення слідчого оперативному підрозділу на їх проведення не представлені, правомірність внесення даних до ЄРДР не підтверджена).

Самі представлені суду матеріалами двох проведених негласних слідчих дій, крім того, що вони судом з вищевказаних підстав були визнані недопустимими через допущені процесуальні порушення, також не містять достовірних даних про те, що злочини дійсно були вчинені і були вчинені ОСОБА_6 за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження (особа, яка була задіяна для проведення оперативних закупок, - гр. ОСОБА_8 , для допиту в судовому засіданні не представлена, поняті, які були присутні під час проведення негласних дій, під час досудового розслідування не допитувались, не допитувалась слідством і гр. ОСОБА_14 , про що свідчить реєстр матеріалів досудового розслідування, допитані в судовому засіданні свідки обвинувачення свідчили про те, що особисто не бачили, як ОСОБА_6 чи особа, справа відносно якої виділена в окреме повадження, збували наркотичні засоби, оперативний супровід гр. ОСОБА_8 не здійснювався, інформація про продавців виданих ним наркотичних засобів була записана лише з його слів). Виявлена та вилучена під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 грошова купюра, яка видавалась для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у гр. ОСОБА_14 , не доводить його причетність до збуту наркотичного засобу за попередньою змовою з гр. ОСОБА_14 , оскільки доказів такої змови, як вказано вище, обвинуваченням не представлено, належність купюри обвинуваченому ним не визнана, достовірних доказів такої належності не представлено.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів причетності ОСОБА_6 до збутів 11.06.2013 року наркотичних засобів, він підлягає виправданню по даним фактам за ст.307,ч.2 КК України за недоведеністю його участі в їх вчиненні.

Дослідивши представлені стороною обвинувачення докази по епізоду збуту ОСОБА_6 наркотичного засобу 05.09.2013 року відповідно до пред'явленого йому за вказаним епізодом обвинувачення, встановлено наступне:

Відомості про те, що 05.09.2013 року в період часу з 19.20 години до 21.50 години ОСОБА_6 по АДРЕСА_3 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії по контролю за вчиненням злочину (оперативної закупки) працівниками СБНОН Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 5000 грн. наркотичний засіб опій ацетильований, в ЄРДР були зареєстровані 21.10.2013 року на підставі рапорту слідчого СУ УМВС України в Житомирській області (кримінальне провадження №12012060010000331) (т.1,а.114-116,121), 22.10.2013 дане провадження об'єднано з кримінальним провадженням №12013060060000820 (т.1,а.118). Згідно пред'явленого обвинувачення ОСОБА_6 05.09.2013 року збув не ацетильований, а екстракційний опій, що підтверджено і висновком експерта №2/929 від 11.09.2013 року (т.2,а.75-78). Опій ацетильований і опій екстракційний - це два різні наркотичні засоби, які різняться своїм вмістом (таблиця 1 до наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 року зі змінами).

Положення ст.214,ч.3 КПК України імперативно забороняють здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до реєстру або без такого внесення.

Факт вчинення ОСОБА_6 незаконного збуту наркотичного засобу 05.09.2013 року обвинуваченням обґрунтовується матеріалами проведених в межах кримінального провадження №12013060060000820 негласної слідчої (оперативної) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки (т.2,а.42-68), таких негласних слідчих дій як аудіоконтроль особи (т.2,а.121-123), відеоконтроль особи (т.2,а.124-125), втручання у приватне спілкування без відома особи шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (т.2,а.126-154), показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ..

Свою версію події, що мала місце 05.09.2013 року, обвинувачений ОСОБА_6 виклав в своїх показаннях, що наведені вище. Причетність до збуту наркотичних засобів не визнав, заперечив наявність свого зображення та голосу на представлених аудіо-відеозаписах.

Свідок ОСОБА_11 показав, що для проведення 05.09.2013 року оперативної закупки ним була задіяна особа, анкетні дані якої як і першої особи були змінені на дані ОСОБА_8 .. Легендована особа була оглянута. Цій особі на вул.Ольгінській м.Коростеня в службовому автомобілі в присутності понятих було вручено грошові кошти в сумі 5000 грн., які перед цим були відксерокопійовані. Залучена особа на автомобілі таксі самостійно вирушила до місця зустрічі з ОСОБА_10 , а він з іншими оперативними працівниками на службовому автомобілі вирушили слідом. Поняті слідували на іншому автомобілі. Зустріч мала відбутись в районі будинку №103 по вул.Кірова. Легендована особа прослідувала в подвір'я вказаного будинку та по телефону повідомила, що ОСОБА_10 отримав гроші і він його чекає. Моменту передання коштів вони не бачили. Де саме вони мали зустрітись для передання наркотичних засобів, відомо не було. Легендована особа був відсутній близько 3-х годин, по телефону повідомляв, що чекає ОСОБА_10 . Коли ОСОБА_20 повернувся, то на АДРЕСА_4 було складено протокол про видачу ним скляної пляшечки, поверхню пляшечки експертом було оброблено, вміщено в пакет. Залучена легендована особа притягувалась до кримінальної відповідальності за незаконних обіг наркотичних засобів, вживає наркотичні засоби. При даній оперативній закупці велось відео спостереження (камера була у агента). Наступного дня в будинку ОСОБА_10 було проведено обшук, який тривав 3 години. Було виявлено та вилучено грошові кошти, шкіряну куртку. ОСОБА_10 вказував, що куртка належить йому. На тій куртці було виявлено люмінесцентний барвник. 5000 гривень, які видавались агенту для проведення закупки, не виявили.

Свідок ОСОБА_12 свідчив про те, що був присутнім при проведенні оперативної закупки та під час обшуку в житлі ОСОБА_10 . Грошові кошти легендованій особі свідком ОСОБА_18 були вручені в автомобілі на вул.Ольгінській м.Коростеня, зв'язок з агентом тримали по телефону. Під час обшуку він спостерігав за ОСОБА_10 . Було вилучено шкіряну куртку, експерт робив змиви з рук ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні свідчила про те, що її дочка ОСОБА_9 співмешкала з обвинуваченим ОСОБА_10 , вони мають спільну дитину. Про збут наркотичних засобів ОСОБА_10 чи ОСОБА_17 їй нічого не відомо.

Згідно акту огляду та помітки грошових коштів від 05.09.2013 року (т.2,а.43-62) оперативними працівниками СБНОН Коростенського МВ та ВБНОН УМВС України в Житомирській області за участю понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які вказані як поняті і в аналогічних документах від 11.06.2013 року (т.2,а.3-13), що дає змогу припустити, що такі особи не були запрошені як поняті випадково, а мали певний зв'язок з вищевказаними працівниками, було оглянуто та помічено грошові кошти в сумі 5000 грн.. Дані про джерело отримання даних коштів в матеріалах кримінального провадження відсутні. Відповідно протоколу від 05.09.2013 року оглянуті кошти о 18.35 годині на вул. Ольгінській м.Коростеня вручені гр. ОСОБА_8 (т.2,а.63-65). Актом добровільної видачі предмету оперативної закупки від 05.09.2013 року зафіксовано видачу ОСОБА_8 о 21.30 год. в подвір'ї будинку АДРЕСА_4 скляної пляшки, частково заповненої рідиною коричневого кольору. В тому ж протоколі вказано, що предметом оперативної закупки є скляна пляшечка ємкістю 50 мл з вмістом наркотичного засобу опію ацетильованого, яка частково заповнена вказаним наркотичним засобом (в подальшому експертне дослідження відповідно до експертного висновку №2/929 від 11.09.2013 року (т.2,а.75-78) було проведено вмісту скляної пляшечки місткістю 40 мл (дані про місткість пляшечки вказані на наявній на ній етикетці), в якій було виявлено опій екстракційний, дані про експертне дослідження вмісту скляної пляшечки ємкістю 50 мл з вмістом наркотичного засобу опію ацетильованого в матеріалах провадження відсутні). На вказаній скляній пляшечці були виявлені сліди пальців рук. Про видачу гр. ОСОБА_8 пляшечки місткістю 50 мл, частково заповненої наркотичним засобом опієм ацетильованим, було складено і протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05.09.2013 року (т.2,а.67-68).

Як свідчать вищевказані матеріали такої негласної дії як контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки, вона проводилась оперативними працівниками двох оперативних підрозділів - СБНОН Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області та ВБНОН УМВС України в Житомирській області, інші негласні дії проводились працівником ВБНОН УМВС України в Житомирській області.

Письмових доказів, які підтверджують повноваження вказаних оперативних підрозділів на проведення негласних слідчих дій, прокурором не представлено (в представлених суду матеріалах провадження відсутні доручення слідчого вказаним оперативним підрозділам в порядку ст.41 КПК України на проведення слідчої дії). Пунктом 3.4.2 Інструкції від 26.11.2012 року передбачено, що оперативний підрозділ не має права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам. Уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора (ст.41 КПК України, п.3.10 Інструкції від 26.11.2012 року). Відсутність безпосередньо доручень слідчого перешкоджає суду впевнитись в дотриманні вищевказаних вимог закону.

Не представлено і доказів того, що рішення про проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину було прийнято уповноваженою особою, якою, відповідно до ст.246,ч.4 КПК України, є прокурор. Згідно ст.271 КПК України, прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Дотримання вимог даної норми закону обвинуваченням не доведено.

07.09.2013 року слідчим було призначено судово-хімічну експертизу (т.2,а.73), в постанові про призначення якої вказано, що 05.09.2013 року по АДРЕСА_4 Козаченко ОСОБА_23 збув особі під даними ОСОБА_8 за грошові кошти в сумі 5000 грн. скляну пляшку ємкістю 140 мл з вмістом рідини коричневого кольору, схожої на наркотичний засіб, при тому, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані про виявлення та вилучення скляної пляшки вказаної ємкості.

Під час експертного дослідження направлених на експертизу об'єктів (т.2,а.75-78) було встановлено, що на експертизу надійшла скляна пляшечка коричневого кольору, номінальною місткістю 40 мл, в якій знаходилась рідина коричневого кольору масою 21,828 грама, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи масою сухої речовини 5,3 грама.

Вказана пляшечка 12.09.2013 року була приєднана до справи як речовий доказ.

Висновком експерта №2/930 від 09.10.2013 року (т.2,а.87-105) встановлено, що на поверхні куртки, яка була вилучена з місця проживання ОСОБА_6 , змиві з правої руки ОСОБА_6 , змивах з обох рук ОСОБА_24 , який не являється фігурантом в даній справі, було виявлено нашарування люмінесцентного порошку, який має спільну родову належність з люмінесцентним порошком, що знаходився на поверхні аркушу паперу. Дані про те ким, коли та на якій підставі зразок люмінесцентного порошку потрапив на аркуш паперу, що досліджувався експертом, відсутні, протокол огляду та помітки грошових коштів від 05.09.2013 року (т.2,а.43-44) також не містить даних про те, що відбирався зразок препарату «Промінь», яким мітились грошові купюри.

Суду не представлено і достовірних та безумовних доказів того, що вилучена згідно протоколу обшуку 06.09.2013 року шкіряна куртка належить ОСОБА_6 , оскільки під час обшуку в будинку АДРЕСА_2 , як свідчать дані того ж протоколу, знаходились речі і інших осіб чоловічої статі - ОСОБА_24 , ОСОБА_25 (т.2,а.39), відповідні дослідження (одорологічні, цитологічні) даного одягу не проводились. ОСОБА_6 належність йому куртки заперечив, можливість її належності іншим особам не спростована. В ході досудового провадження на тілі і іншої особи бути виявлені сліди люмінесцентної фарби, подібної тій, що і на руках ОСОБА_6 та вилученій куртці (т.2,а.87-104). Обвинуваченням не доведена і неможливість потрапляння на руки та куртку люмінесцентного порошку під час проведення обшуку, оскільки показання ОСОБА_6 про те, що до того, як освітити його руки спеціальним прибором, працівниками міліції йому були вручені якісь грошові купюри та клаптики матерії, які під час освітлення його рук вказаним прибором не освітлювались. Стороною обвинувачення доведення достовірності такого письмового доказу як протокол обшуку відповідно до положень ст.223,ч.7 КПК України не забезпечено.

В справі наявні протоколи пред'явлення для впізнання за фотознімками від 23.10.2013 року, 26.10.2013 року (т.2,а.111-116), згідно змісту яких особа, з даними ОСОБА_8 , на пред'явлених йому фотознімках впізнала ОСОБА_6 та ОСОБА_16 як осіб, що збували йому наркотичні засоби. При цьому, дані про те, зображення яких осіб було вміщено до протоколу, фото якої особи дійсно знаходилось під номером, на який було вказано свідком, в протоколі не зазначено. Доведення достовірності вказаних протоколів обвинуваченням не забезпечено (можливість допиту судом як свідків ОСОБА_8 та понятих при проведенні слідчих дій осіб не забезпечена).

Крім того, фактично в даному протоколі відображені письмові пояснення свідка ОСОБА_8 , які давались ним слідчому, тому відповідно до положень ст.95,ч.4 КПК України вони як доказ є недопустимими.

Як докази причетності ОСОБА_6 до незаконного збуту наркотичного засобу 05.09.2014 року обвинуваченням представлено протоколи про результати проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіоконтроль особи від 13.09.2013 року (т.2,а.121-122), відеоконтроль особи від 13.09.2013 року (т.2,а.124), втручання у приватне спілкування без відома особи шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою каналами зв'язку від 20.09.2013 року(т.2,а.126-138, 140-153). До вказаних протоколів долучено диски DVD-R інв..№№16/99, 16/103, 16/104, 16/105 (т.2, конверти на а.123,125,139,154).

Пунктом 3.5 Інструкції від 26.11.2012 року передбачено, що негласна слідча (розшукова) дія - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж доручається лише відповідним підрозділам органів внутрішніх справ та Служби безпеки України. Відомості про те, що ВБНОН УМВС України в Житомирській області є таким відповідним підрозділом, який наділений повноваженнями зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, в справі відсутні.

Стаття 266,ч.2,3 КПК України зобов'язує зберігати технічні засоби, що застосовувались під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також первинні носії отриманої інформації до набрання законної сили вироком суду, такі носії та технічні засоби можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів.

Згідно п.4.8 вказаної Інструкції від 26.11.2012 року фіксація результатів негласної слідчої (розшукової) дії повинна здійснюватись таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів.

Всі вищевказані негласні слідчі (розшукові) дії проводяться лише з дозволу слідчого судді.

Дослідженням змісту вищевказаних протоколів встановлено, що вони не містять будь-яких даних про те, які технічні пристрої були застосовані для фіксування інформації, кому, ким та в присутності кого такі пристрої вручались та коли, в кого, в чиїй присутності вилучались, ким, коли та в присутності кого, за допомогою якої техніки були створені вторинні носії інформації, долучені до справи - компакт-диски, чи були приєднані до матеріалів кримінального провадження первинні носії відображеної в протоколах та відкопійованої на диски інформації.

Таким чином, суд дійшов висновку про те, що вимоги ст.266 КПК України дотримано не було, що унеможливлює встановлення достовірності представлених в таких документах інформації як доказової.

Вивченням відображеної в таких протоколах інформації, переглядом та прослуховуванням в судовому засіданні інформації, яка вміщена на диски, встановлено, що наявні на дисках звукозаписи та відеозображання не дають можливості беззастережно впевнитись в тому, що на них зображено ОСОБА_6 та звучить його голос, що на них відображено події передання-отримання грошових коштів чи передання-отримання заборонених до обігу предметів. Козаченко заперечив, що він був присутній при подіях, які зафіксовано в інформації на дисках, наявність на них свого зображення та голосу не підтвердив. Під час досудового провадження відповідні експертні дослідження (експертиза матеріалів та засобів відеозвукозапису, портретна експертиза) не проводились, суду такі докази не представлено, про їх отримання під час судового розгляду клопотань не заявлено.

Суд відповідними експертними знаннями не володіє, посилатись лише на свої суб'єктивні сприйняття та переконання не вправі.

Зняття інформації відповідно до протоколів від 20.09.2013 року здійснювалось з мобільного терміналу № НОМЕР_2 . Будь-яких достовірних даних про те, що даний мобільний термінал належить ОСОБА_6 суду не представлено.

Не представлено суду і доказів того, що втручання у приватне спілкування обвинуваченого у виді аудіо-, відео контролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відповідно до вимог ст.ст.260,263 КПК України здійснювались з дозволу слідчого судді, оскільки такі ухвали суду не представлено, доказів про неможливість їх представлення не подано.

Не були відкриті ці докази і стороні захисту.

Посилання прокурора на те, що такі матеріальні носії інформації як постанови прокурора про проведення негласних слідчих дій, доручення слідчого на їх проведення та ухвали слідчих суддів про дозвіл на їх проведення не можуть бути представлені суду, оскільки є засекреченими і не можуть бути розсекречені, є безпідставним та таким, що не ґрунтується на положеннях закону.

Відповідно до положень ст.290,ч.12 КПК України, суд не має права допустити відомості, які містяться в матеріалах, що не були відкриті іншій стороні кримінального провадження, як докази.

Закон (ст.92 КПК України) покладає обов'язок на сторону обвинувачення доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов'язок доказування належності та допустимості представлених доказів.

Стаття 87,ч.2,п.1 КПК України зобов'язує суд визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, наслідком чого є недопустимість отриманих в такий спосіб доказів, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Порядок розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, до яких відносяться і процесуальні рішення прокурора, слідчого, слідчого судді, чітко регламентований Інструкцією від 16.11.2012 року.

Вказана Інструкція взагалі передбачає засекречування лише таких матеріальних носіїв інформації, до числа яких включаються і вищевказані процесуальні документи, розголошення яких створює загрозу національним інтересам та безпеці держави (п.5.1). У разі ж необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як доказів, якщо витік наявних в них відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України, грифи секретності матеріальних носіїв інформації щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора (п.5.9). Після розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймається рішення про їх долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку (п.5.27), до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України (п.5.30).

Ні вищевказана Інструкція від 26.11.2012 року, ні КПК України не передбачають підстав для звільнення сторони обвинувачення від обов'язку доведення допустимості представлених нею доказів, в тому числі і тих, які отримані негласно, можливості та підстав не представлення суду процесуальних рішень, прийнятих прокурором, органом досудового розслідування, слідчим суддею.

Вимоги щодо процесуальних документів прокурора, слідчого, слідчого судді зазначено в ст.ст.251,271,ч.7 КПК України. Зміст вказаних норм не містить даних про те, що в таких документах може бути присутня інформація, яка не відома під час судового розгляду. В таких документах вказується найменування кримінального провадження, його реєстраційний номер, правова кваліфікація діяння, відомості про особу, щодо якої проводиться негласна слідча дія, початок, тривалість і мета негласної дії, відомості про особу, яка буде таку дію проводити, обґрунтування прийнятого рішення, вказівку на вид негласної дії, що проводиться. Таким чином, вказані процесуальні документи мають містити всі ті відомості, які відомі суду та стороні захисту.

Свої висновки суд не може ґрунтувати на неперевірених припущеннях, що представлені йому докази є достовірними та допустимими, отриманими відповідно до діючого законодавства.

Крім цього, в ухвалі слідчого судді відповідно до ст.263,ч.2 КПК України про дозвіл на втручання у приватне спілкування додатково повинні бути зазначені ідентифікаційні ознаки, які дозволяють унікально ідентифікувати абонента спостереження, транспортну телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, на якому може здійснюватись втручання у приватне спілкування. І суд має перевірити дотримання виконавцем ухвали вищевказаних вимог. Зазначення ж в протоколах дати ухвали, номера судового провадження та прізвища слідчого судді не є беззастережним доказом того, що така ухвала існує, що вона винесена саме в межах того кримінального провадження, яке розглядається, що при проведенні певної слідчої дії були дотримані всі вимоги закону, вона була проведена в межах отриманих від прокурора та слідчого судді дозволів.

Враховуючи те, що стороною обвинувачення не доведено, що оперативна закупка наркотичних засобів 05.09.2013 року була організована та проведена уповноваженими особами, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, отримані в результаті її проведення дані як докази є недопустимими, крім того, що в свою чергу вони не містять і достовірної, підтвердженої належними та достатніми доказами інформації про причетність ОСОБА_6 до збуту 05.09.2013 року наркотичних засобів.

В той же час, суд звертає увагу і на наступне:

Так, вказана негласна слідча дія - оперативна закупка 05.09.2013 року та всі інші пов'язані з нею негласні дії проводилась не з метою відшукування чи закріплення доказів вже вчинених, згідно пред'явленого обвинувачення, навіть 11.06.2013 року ОСОБА_6 злочинів, а з метою отримання доказів вчинення ним іншого нового злочину, дані про який на час проведення 05.09.2013 року оперативної закупки не було внесено до ЄРДР.

Статтею 3,ч.1,п.5,6 КПК України досудове розслідування визначено як стадію кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, досудове слідство визначено як форму досудового розслідування, в якій здійснюється розслідування злочинів.

Таким чином, органом досудового розслідування було прийнято на себе невластиву йому функцію розслідування ще не вчинених злочинів.

Крім цього, відповідно до ст.257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової дії) виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Дані про вчинення 05.09.2013 року злочину були отримані в кримінальному провадженні, в якому розслідувались інші злочини, а саме злочини, що було вчинено 11.06.2013 року.

За таких обставин, отримана в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій в межах розслідування кримінального провадження №12013060060000820 інформація могла бути використана в кримінальному провадженні №12012060010000331, в тому числі і в разі його об'єднання з провадженням №12013060060000820, лише після того, як слідчим суддею був би даний дозвіл на її використання.

Вимоги вказаної норми закону досудовим розслідуванням проігноровані, доказів того, що прокурор звертався з відповідним клопотанням до слідчого судді, а слідчим суддею було надано дозвіл на використання негласної інформації, отриманої в ході розслідування злочинів від 11.06.2013 року, в розслідуванні злочину від 05.09.2013 року, суду не представлено.

Враховуючи вищевказане, використання такої негласної інформації як доказової також є недопустимим.

Крім того, враховуючи, що суд дійшов висновку про те, що на момент початку кримінального переслідування ОСОБА_6 ні оперативні підрозділи, ні слідчі органи не володіли достовірною інформацією, належним чином підтвердженою, про те, що ОСОБА_6 вже здійснюється чи розпочата злочинна діяльність, пов'язана з незаконним обігом наркотичних засобів (раніше до кримінальної відповідальності він не притягувався, кримінальне провадження відносно нього не було розпочато), в межах даного кримінального провадження суд вважає за необхідне звернути увагу на правові позиції Європейського Суду з прав людини (далі: ЄСПЛ), сформульовані ним в справах «Веселов та інші проти Росії» від 02.10.2012 року, «Банникова проти Росії» від 04.11.2010 року, «Ваньян проти Росії», «Худобін проти Росії» від 26.10.2006 року, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, «Малінінас проти Литви» від 01.07.2008 року, «Тейкшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Пасевічіус та Багдонас» проти Литви, щодо оцінки доказів, отриманих в результаті провокації та підбурювання до злочину з боку працівників правоохоронних органів.

Такі докази є недопустимими, незалежно від їх доказового змісту.

Згідно правових позицій ЄСПЛ, сформульованих у вищевказаних рішеннях, право на справедливий судовий розгляд, з якого випливає вимога про належне відправлення правосуддя, застосовується до всіх категорій кримінальних злочинів, від невеликої тяжкості до особливо тяжких злочинів. Право на справедливий судовий розгляд не може бути принесено в жертву доцільності. Суспільний інтерес не може слугувати виправданням для використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддавали б обвинуваченого ризику остаточного позбавлення права на справедливе судочинство.

ЕСПЛ, яким розроблено критерії перевірки обгрунтованості підбурювання, зобов'язує суд звертає увагу на те, чи було б вчинено злочин без втручання органів влади та зазначає, що провокація з боку поліції має місце при участі співробітників поліції - як співробітників правоохоронних органів, так і агентів, що діють за їх вказівкою, - які не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності в пасивній формі, але використовують вплив такого роду, що провокує вчинення злочину і який ні в якому випадку не був би вчинений, з метою фіксування злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінального переслідування (п.55 рішення в справі «Раманаускас проти Литви», п.37 рішення в справі «Банникова проти Росії»).

Обвинуваченням не здобуто та не приведено доказів того, що у державних органів були законні підстави (зафіксовані у відповідних офіційних документах та офіційним способом) підозрювати ОСОБА_6 в готуванні до збуту чи збуті наркотичних засобів (п.37,38 рішення в справі «Тейкшейра де Кастро проти Португалії»). Будь-які попередні дані про злочин, що готується, мають належним чином перевірятись (п.49 рішення в справі «Ваньян проти Росії», п.134 «Худобін проти Росії»). Державні органи також повинні бути в змозі продемонструвати на будь-якому етапі, що в них були вагомі підстави для проведення оперативно-розшукових заходів (п.63,64 «Раманаускас проти Литви», п.36 «Малінінас проти Літви), довести, що проведення заходів полягало в спостережені, а не в провокації злочинного діяння.

В даному провадженні обвинуваченням не доведено, що мало місце спостереження за вчиненням злочину в пасивній формі, а не створення умов для його вчинення, підбурювання до його вчинення.

З наявних в справі матеріалів випливає, що особи під даними ОСОБА_8 , які, як встановлено з показань свідків, є особами які вживають наркотичні засоби, притягувались до кримінальної відповідальності, діяли за вказівками працівників оперативних підрозділів, які скеровували їх дії, під їх контролем, були забезпечені технічними засобами, згідно обвинувачення - і фінансовими коштами, що дає змогу дійти висновку про те, що велось не спостереження за вчиненням злочину та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення.

Тягар доказування відсутності підбурювання (провокації) ЕСПЛ покладає на органи влади та обвинувачення (п.70 «Раманаускас проти Литви», п.48,54 «Банникова проти Росії»).

Для забезпечення справедливості розгляду в значенні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод всі докази, здобуті в результаті підбурювання з боку працівників правоохоронного органу мають бути виключені. ЕСПЛ вимагає, щоб процесуальний розгляд національних судів був змагальним, детальним, комплексним і беззаперечним в питанні провокації злочину з метою його викриття (п.56,57 «Банникова проти Росії»,п.133-135 «Худобін проти Росії»).

ЕСПЛ встановив, що навіть заява підсудного про визнання вини відносно інкримінованих злочинів не звільняє суд першої інстанції від обов'язку розглянути заяву про підбурювання (п.71 «Раманаускас проти Литви», п.60 «Банникова проти Росії»).

За таких обставин, в діях працівників оперативних підрозділів суд вбачає підбурювання до вчинення злочинів.

Порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 суд вбачає і в тому факті, що матеріали кримінального провадження на стадії закінчення досудового провадження обвинуваченому, який є особою без освіти, належним чином йому відкриті не були. В порушення вимог ст.290,ч.9 КПК України в протоколі про надання доступу до матеріалів розслідування відсутнє зазначення найменування матеріалів, які були відкритті стороні захисту, кількість аркушів 2-х томів матеріалів не вказана.

В своїх показаннях обвинувачений вказав, що матеріали провадження йому не читались, загальний час ознайомлення з 2-ма томами матеріалів становив 50 хвилин. Відповідно до ст.290,ч.12 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Належне відкриття стороною обвинувачення матеріалів даного провадження стороні захисту стороною обвинувачення не доведено, оскільки з представленого протоколу взагалі не вбачається, які матеріали та в якій кількості були відкриті обвинуваченому, чи був він належним чином ознайомленим з їх змістом, враховуючи рівень його освіти та розумового розвитку, висновок про який зроблено проведеною судово-психіатричною експертизою (т.1,а.205-207).

За таких обставин, враховуючи, що стороною обвинувачення не представлено допустимих, належних та достовірних, в своїй сукупності достатніх та взаємопов'язаних доказів, які поза розумним сумнівом доводять причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому обвинуваченням злочинних дій, він підлягає визнанню невинуватим та виправдуванню по пред'явленому йому обвинуваченню в незаконному збуті наркотичних засобів.

В той же час, враховуючи, що судом в судовому засіданні було встановлено, що 05.09.2013 року наркотичний засіб, який є речовим доказом по даному провадженню, концентрат макової соломи вагою сухої речовини 5,3 грама було придбано ОСОБА_6 без мети збуту за грошові кошти іншої особи, за її проханням та для її потреб, що беззастережно визнано обвинуваченим, той факт, який не спростовано, що такою особою була особа під даними ОСОБА_8 , який в подальшому придбаний наркотичний засіб видав правоохоронним органам, суд дійшов висновку про те, що 05.09.2013 року відповідно до обставин, викладених в обвинуваченні мало місце не збут наркотичних засобів, а їх придбання без мети збуту, тому суд і дійшов висновку про те, що такі дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст.309,ч.1 КК України. При цьому обсяг обвинувачення не збільшується, а діям обвинуваченого дається лише інша правова оцінка.

Обставинами, які пом'якшують покарання обвинуваченого, є його каяття у вчиненому.

Обставин, які обтяжують його покарання, не встановлено .

Як особа ОСОБА_6 молодого працездатного віку, по місцю проживання характеризується посередньо, не працевлаштований, від цивільного шлюбу має малолітню дитину, на спеціалізованих обліках не перебуває, має хронічне захворювання, виявляє ознаки легкої розумової відсталості, проживає в родині матері, яка є інвалідом, до кримінальної відповідальності притягується вперше.

Таким чином, проаналізувавши всі зібрані та дослідженні в судовому засіданні докази, суд дійшов висновку про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні 05.09.2013 року злочину, передбаченого ст.309,ч.1 КК України, та не здобув доказів його винуватості у вчиненні 11.06.2013 року злочинів, передбачених ст.307,ч.2 КК України.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, помякшуючі покарання обставини, суд вважає, що його виправлення можливо без ізоляції від суспільства.

Тому, обравши вид та розмір покарання в межах санкції частини статті закону, який передбачає відповідальність за вчинений злочин, у виді обмеження волі, відповідно до ст.75 КК України звільняє від його відбування з випробуванням, поклавши на обвинуваченого обов'язки, передбачені ст.76 КК України, що буде справедливим, співмірним вчиненому, достатнім та необхідним для попередження вчинення ним нових злочинів. Покарання у виді обмеження волі обирається, оскільки обвинувачений не працює, тому застосування покарання у виді штрафу та виправних робіт є недоцільним.

У вчиненні злочинів, передбачених ст.307,ч.2 КК України, ОСОБА_6 визнається судом невинуватим та виправдовується через недоведеність його причетності до їх вчинення.

Речові докази, обіг яких заборонено, підлягають знищенню, судові витрати відповідно до ст.124,ч.2 КПК України стягуються з підсудного в частині понесених на доведення його винуватості.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368,370,373,374 КПК України, -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.307,ч.2 КК України та виправдати.

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.309,ч.1 КК України, і призначити йому покарання у виді двох років обмеження волі.

Зарахувати як відбуте покарання строк перебування ОСОБА_6 під вартою з 06 вересня 2013 року по 31 березня 2014 року.

На підставі ст.75 КК України, звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк в два роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки .

Відповідно до ст.76 КК України зобов'язати ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі судового засідання.

Речові докази, які зберігаються в камері речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області на підставі квитанції №6248 від 05.07.2013 року та квитанції №6445 від 12.09.2013 року, знищити.

Судові витрати за проведення експертизи в сумі 244 (двісті сорок чотири) гривні 72 копійки стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.

Судові витрати за проведення експертиз в сумі 734 (сімсот тридцять чотири) гривні 16 копійок віднести на рахунок держави.

Вирок може бути оскаржено до апеляційного суду Житомирської області через Коростенський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а в разі подачі апеляції - після розгляду справи апеляційною інстанцією, якщо його не скасовано .

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, не пізніше наступного дня після ухвалення - надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, може бути отримана в суді учасниками судового провадження.

Суддя: підпис:

Копія згідно оригіналу: суддя: