Справа № 0427/10287/2012
№ 1/183/15/14
іменем України
19.03.2014 року Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області, у складі:
головуючої судді ОСОБА_1 ,
секретаря ОСОБА_2 ,
за участю прокурора ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Новомосковського міськрайонного суду кримінальну справу за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянки України, освіта середня технічна, одружена, не працююча, раніше не судима, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст. 212, ч.1, 4 ст. 358 КК України, -
Органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачується в тому, що вона з 02.03.2006 року зареєстрована рішенням Новомосковської районної державної адміністрації, як суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа, за адресою АДРЕСА_2 .
На підставі Указу Президента України від 28.06.1999 №727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємства» (далі Указ Президента №727), ОСОБА_5 з 03.03.2006 зареєстрована в Новомосковській ОДПІ, як платник єдиного податку, про що їй видане свідоцтво серії НОМЕР_1 , а в подальшому, в 2007 і до 2008 роках їй видавались свідоцтва про сплату єдиного податку.
З метою здійснення своєї підприємницької діяльності 24.03.2006 знаходячись в с. Знаменівка, Новомосковського району, Дніпропетровської області, ОСОБА_5 як приватний підприємець уклала договір комісії № 24/03-к с АОЗТ «Новомосковський завод мін води», згідно якого вона «Коміссіонер», зобов'язується від свого імені за дорученням та за рахунок заводу «Комітента» здійснити за плату одну або кілька угод з продажу третім особам продукції, яка належить «Комітенту».
Виконуючи умови договору, знаходячись за місцем своєї реєстрації, Дніпропетровська область, Новомосковський район, с.Знаменівка, територія АОЗТ «Новомосковський завод Мінводи», ОСОБА_5 в період з 2006 до 2008 року здійснювала реалізацію продукції заводу готівкою.
Будучи платником єдиного податку, ОСОБА_5 в період з березня 2006 року по грудень 2008 року, кожний квартал надавала в Новомосковську ОДПІ звіти суб'єкта малого підприємства - фізичної особи - платника єдиного податку, в яких вказувала обсяг виручки від реалізації товарів (робіт,послуг) за звітний період і здійснювала плату єдиного податку у розмірі 600грн.
Так, в наданих в Новомосковську ОДПІ звітах ОСОБА_5 відобразила обсяг виручки від здійснення підприємницької діяльності в 2006 році на суму 121 747,36 грн., в 2007 році на суму 56 998грн., в 2008 році на суму 38 513,81 грн.
Відповідно до ст.1 Указу Президента №727 “...спрощена система оподаткування, обліку та звітності вводиться для фізичних осіб, які здійснюють свою підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і обсяг виручки від реалізації продукції (товарів, робіт та послуг) за рік не перевищують 500 тис.грн.”
Однак, за результатами планової документальної перевірки приватного підприємця ОСОБА_5 з питань виконання вимог податкового законодавства в період з 02.03.2006 по 31.12.2008 роки, Новомосковською ОДПІ 19.02.2009 був складений акт №42/173/2554214426, яким встановлено, що згідно квитанцій до прибуткових касових ордерів АОЗТ «Новомосковський завод мін води» до каси підприємства приватним підприємцем ОСОБА_5 здавалася виручка у вигляді готівки отриманої нею від здійснення своєї підприємницької діяльності з продажу продукції заводу, згідно договору комісії № 24/03-к в наступних обсягах: в 2006 році в сумі 7 489 355, 64 грн., в 2007 році в сумі 11 037 691,62 грн., в 2008 році в сумі 8 413 209,1 грн.
Крім того, ОСОБА_5 отримувала від АОЗТ «Новомосковський завод мін води» готівку, як комісійну винагороду за надані послуги, згідно договору комісії від 24.03.2006 № 24/03-к, а саме: в 2006 році в сумі 121 747,36 грн., в 2007 році в сумі 59 998,0 грн., в 2008 році в сумі 42 066,04 грн., т.ч. 3 552,23 грн. отримані 10.10.2008 згідно видаткового касового ордера №1490.
Таким чином, проведеною перевіркою було встановлено, що обсяг виручки отриманий ОСОБА_5 від реалізації товарів в період з 2006 до 2008 роки перевищував суми прибутку вказані нею в наданих в Новомосковську ОДПІ звітах суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку.
Згідно п.2.3., п.п.2.3.1.ст.2 Закону України «Про податок на додану вартість» - підлягають до обов'язкової реєстрації в якості платника ПДВ особи, якщо сума здійснення операції з поставки товарів (послуг), які підлягають оподаткуванню відповідно до діючого Закону, нарахована (оплачена) такій особі або за рахунок обов'язків третім особам, протягом останніх дванадцяти календарних місяців в сукупності перевищують 300 тис. грн.
На підставі п.9.4. ст.9 Закону України «Про податок на додану вартість» - якщо обсяг оподаткованих операцій протягом звітного податкового періоду перевищує суму, встановлену п.2.3.,п.п.2.3.1. ст.2 цього Закону, не більш ніж у два рази, така особа зобов'язана направити податковому органу заяву про реєстрацію протягом двадцяти календарних днів, послідуючим за таким звітним періодом, в якості платника податку на додану вартість.
ОСОБА_5 перевищивши суму обсягу прибутку, яка встановлена ст. 1 Указом Президента №727, зобов'язана була подати заяву в Новомосковську ОДПІ про реєстрацію її як платника податку на додану вартість, отримати свідоцтво як платника даного виду податку і здійснювати підприємницьку діяльність відповідно до положень Закону України «Про податок на додану вартість» №168/97-ВР від 03.04.97 р., а за результатами своєї фінансово-господарської діяльності здійснювати нарахування та оплату в бюджет сум податку на додану вартість, надавати в Новомосковську ОДПІ відповідну звітність.
У відповідності до п.п.3.1.1., п.3., ст.3 Закону України «Про податок на додану вартість» об'єктом оподаткування є операції платників податків на додану вартість по поставці товарів та послуг, місце пред'явлення яких знаходяться на митній території України.
На підставі ст.7 п.7.3., п.п.7.3.1. Закону України «Про податок на додану вартість», згідно якого датою виникнення податкових зобов'язань при продажу товарів (робіт, послуг) вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого трапляється одне із подій, яке трапилося раніше:
- або дата зарахування грошових коштів від покупця на банківський рахунок платника податку як оплата товарів, які підлягають продажу, а в разі продажу товару за готівкові кошти - дата оприходування готівкових коштів в касі платник податку...
- або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата оформлення документу, який свідчить про факт виконання робіт (послуг) платником податків.
Згідно висновку акта №42/173/2554214426 планової документальної перевірки приватного підприємця ОСОБА_5 з питань дотримання вимог податкового законодавства в період з 02.03.2006 року до 31.12.2008 року, а також висновку судово-економічної експертизи №10/04-2009, операції з продажу ОСОБА_5 продукції АОЗТ «Новомосковський завод мінводи» є об'єктом оподаткування, і вона зобов'язана була нараховувати податкові зобов'язання з ПДВ в наступних звітних періодах:
з серпня по грудень 2006 року в сумі 717 444 грн.;
з січня по грудень 2007 року в сумі 2 218 575 грн;
з січня по грудень 2008 року в сумі 1 691 055 грн., а всього на загальну суму 4 627 074 грн. і сплачувати в бюджет данні суми податку на додану вартість, згідно п.п.7.7.1. п.7.7. ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість», тобто в термін до двадцятого числа місяця, наступного за звітним періодом.
Однак, ОСОБА_5 , достовірно знаючи, про суми прибутку отриманого нею в звітний період від продажу товарів по договору комісії №24/03-к, також знаючи про умови і порядок перебування на спрощеній системі оподаткування, діючи умисно, раніше обраним для неї способом, з метою ухилення від взяття її на облік в якості платника податку на додану вартість і несплати в бюджет даного виду податку, доводячи свій злочинний умисел до кінця, 13.12.2006 року і 12.12.2007 року, знаходячись в м.Новомосковську надавала в Новомосковську ОДПІ розташовану по вул. М.Головко 30, завідомо недостовірні заяви на право застосування до неї спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності, на період 2007 і 2008 років, підтверджуючи їх звітами за 2006,2007, і 2008 роки, в яких вона умисно занижувала обсяги прибутку від реалізації товарів в звітних періодах і вказувала суми прибутку менше 500тис.грн., тим самим приховувала об'єкти оподаткування.
Крім того, ОСОБА_5 переслідуючи єдиний умисел, направлений на ухилення від сплати податку, при складанні та наданні в Новомосковську ОДПІ звітів суб'єкту малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку за 2006,2007 та 2008 роки, умисно занижуючи суми отриманих нею доходів від підприємницької діяльності, тим самим приховувала об'єкти оподаткування.
Згідно висновку по акту №42/173/2554214426 планової документальної перевірки приватного підприємця ОСОБА_5 з питань дотримання вимог податкового законодавства в період з 02.03.2006 до 31.12.2008, а також висновку судово-економічної експертизи №10/04-2009, встановлено, що ОСОБА_5 в період з 2006 до 2008 року при здійсненні фінансово - господарської діяльності не були додержані вимоги абзацу 5 ст.1 Указу Президента «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємства» і ст.7 Закону України від 22.05.2003 №889-IV «Про податок з прибутку фізичних осіб», внаслідок чого до сплати в бюджет нею не був нарахований та сплачений податок з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності в наступних звітних періодах:
за 2006 р. в сумі 15 827,16 грн.;
за 2007 р. в сумі 8 549,65 грн.;
за 2008 р. в сумі 6 309,91 грн., а всього на загальну суму 30 686,72 грн.
Таким чином, ОСОБА_5 , будучи особою, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, будучи зобов'язаною в 2006, 2007 та 2008 роках сплачувати у встановленому законом порядку податок на додану вартість і податок з доходу фізичних осіб від підприємницької діяльності, діючи єдиним способом і переслідуючи єдиний умисел, шляхом приховування від сплати податку на додану вартість в сумі 4 627 074 грн. і податку з доходів фізичних осіб від підприємницької діяльності в сумі 30 686,72 грн., що спричинило фактичне ненадходження в бюджет грошових коштів на загальну суму 4 657 760,72грн., яка в 18 088,3 разів перевищує встановлений неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.
Дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.3 ст. 212 КК України, як умисне ухиленні від сплати податку, який входить в систему оподаткування, введений у встановленому законом порядку, здійсненні особою, яка займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи, яка зобов'язана їх сплачувати, які призвели до фактичного ненадходження в бюджет держави коштів в особливо великих розмірах.
Реалізовуючи свій єдиний злочинний умисел, раніше обраним для себе способом - ухиляючись від реєстрації в якості платника податків на додану вартість, з метою не здійснювати платежі даного податку в бюджет, а також з метою ухилення від сплати податку з доходів фізичних осіб, усвідомлюючи факт приховування об'єктів оподаткування, ОСОБА_5 здійснила підробку і користування офіційних документів.
Так, ОСОБА_5 , знаходячись в будівлі ІНФОРМАЦІЯ_2 розташованої за адресою: Дніпропетровська область, м.Новомосковськ, вул.М.Головко 30,заповнюючи офіційні документи звіти суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку ( далі звіт) за 2006,2007 і 2008 роки, а також заява на право застосування до неї спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності ( далі заява) на 2007 та 2008 роки, в котрих нею умисно занижувався обсяг отриманого при здійсненні підприємницької діяльності в 2006,2007 і 2008 роках доходу від реалізації продукції.
Достовірно усвідомлюючи факт заниження обсягу прибутку за звітні роки, а також факт приховування об'єктів оподаткування, що тягне за собою несплату в бюджет податку з прибутку фізичних осіб суб'єктів підприємницької діяльності, ОСОБА_5 заповненні та видачі в Новомосковську ОДПІ, звіти та заяви, завіряла своїм підписом, надаючи їм офіційний статус.
Після чого, продовжуючи свої злочинні дії, пов'язані з підробкою документів, ОСОБА_5 використала завідомі підробленні документи (звіти та заяви) надаючи їх в ІНФОРМАЦІЯ_3 , розташовану в м. Новомосковськ, вул.М.Головко 30, для врахування і отримання свідоцтв про сплату єдиного податку на 2007 та 2008 роки, що звільняло її від реєстрації, в якості платника податку на додану вартість і дозволило довести свій злочинний намір, направлений на ухилення від сплати податків, до кінця і ухилитися від сплати податку на додану вартість і податку з доходу фізичних осіб суб'єктів підприємницької діяльності в сумі 4 657 760,72грн.
Таким чином, орган досудового слідства обвинувачує ОСОБА_5 в тому, що вона шляхом завірення своїм підписом підробила офіційні документи, які завіряють громадянином - підприємцем, що має право завіряти такі документи і які звільняють її від обов'язків, в даному випадку сплати податку, і використала завідомо підроблені документи, надавши їх в Новомосковську ОДПІ, а саме : звіт суб'єкта малого підприємництва - фізичної особи - платника єдиного податку за 2006 рік, наданий 05.01.2007,за 2007 рік, наданий 08.01.2008 і за 2008 рік, наданий 06.10.2008, а також заява на право застосування до спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності, на 2007 рік, надане 13.12.2006 і на 2008 рік,надане 12.12.2007, в котрих умисно занизила обсяги прибутку від реалізації продукції.
Умисні дії ОСОБА_5 кваліфіковані за ч.1 ст. 358 КК України, як підробка документів ( звітів та заяв), котрі засвідчуються громадянином підприємцем, що має право завіряти такі документи, котрі звільняють від обов'язків, в цілях використання.
Її ж дії, що виразилися у використанні завідомо підробних документів, кваліфіковані за ч.4 ст358 КК України.
В судовому засіданні підсудна заявила клопотання про направлення справи на додаткове розслідування прокурору з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства.
Своє клопотання підсудна мотивує тим, що з самого початку кримінальна справа за ч.3 ст. 212 КК України порушена без достатніх приводів та підстав, при відсутності ознак злочину з порушенням норма КПК України, 1960 року. Так, являючись приватним підприємцем та знаходячись на спрощеній системі оподаткування, вона кожного року подавала до податкового органу заявку про визначення системи оподаткування, і податковий орган кожного року видавав їй свідоцтво платника єдиного податку, що на її думку, не може свідчити про наявність єдиного умислу на ухилення від сплати податку на додану вартість за період з 2006 року по 2008 рік. В даному випадку має місце переривання перебігу часу, а відповідно, можливе ухилення від сплати податку по кожному конкретному року, в якому вона, в свою чергу, мала можливість, як платник єдиного податку, на законних підставах звітувати про свій дохід, який не перевищував 500000 грн. Такі ж протиріччя щодо періодів звітності платника єдиного податку, яким є квартал, та платника податку на додану вартість, яким є один місяць, а також відсутність податкової декларації платника єдиного податку, яка б передбачала графу з відображення податкового зобов'язання і податкового кредиту, позбавляє її фактично фіксувати суму податку на додану вартість. Таким чином, підсудна зазначає, що не могла підробити документ і внести в нього неправдиві дані, оскільки звіти фізичної особи - платника єдиного податку, а також заяви на право застосування спрощеної системи оподаткування, обліку та звітності не містять відповідних граф, які є в деклараціях по податку на додану вартість. Крім того, підсудна зазначила, що між нею, як фізичною особою-підприємцем та АОЗТ «Новомосковський завод мін води» були укладені договори комісії, відповідно до умов яких, вона реалізовувала продукцію, що належить комітенту, а вона, в свою чергу, отримувала комісійну винагороду, яка і є її доходом. Жоден нормативний акт не передбачає обов'язок приватного підприємця зареєструватися платником податку на додану вартість, а Закон України «Про податок на додану вартість» не передбачає примусової реєстрації самим податковим органом суб'єкта підприємницької діяльності платником податку на додану вартість, окрім як добровільної подачі заяви про реєстрацію податку на додану вартість, а тому ОСОБА_5 вважає, що донарахування, пов'язані з податком на додану вартість, без самостійної подачі нею, як суб'єктом підприємницької діяльності, відповідної заяви про реєстрацію її платником податку на додану вартість, не може враховуватися по особовим рахункам податкового органу, при погодженні яких цей же податковий орган, може виступати, як цивільний позивач при стягненні донарахованих сум податку і видавати роздруківку особового рахунку, на якому враховується погоджена та фактично не отримана до бюджетів сума податку на додану вартість. Посилаючись на те, що все досудове слідство було проведене на припущеннях, а в ході судового слідства не можливо усунути протиріччя, зазначені нею вище, підсудна просить направити справу на додаткове розслідування.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти направлення справи на додаткове розслідування, вважаючи його не обґрунтованим.
Суд, вислухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, дійшов до висновку про направлення справи на додаткове розслідування, з наступних підстав.
Відповідно до ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства може мати місце лише тоді, коли неповнота не може бути усунута в судовому засіданні.
Зазначене положення закону містить своє відображення у вигляді відповідного застереження в роз'ясненні, що міститься в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування», де зазначено, що у випадках, коли суд має змогу усунути виявлені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудного, потерпілого, свідків, виклику й допиту нових свідків, проведення додаткових чи повторних експертиз, витребування документів, давання судових доручень у порядку, передбаченому в ст.315-1 КПК України, вчинення інших процесуальних дій, а також шляхом поновлення порушених під час розслідування справи процесуальних прав учасників процесу, направлення справи на додаткове розслідування є неприпустимим. За необхідності суд може відкласти її розгляд для витребування додаткових доказів.
Так, з суб'єктивної сторони злочин, передбачений ст. 212 КПК України характеризується умислом, і доказуванню підлягає порушення фінансово-правових норм, вчинені умисно, а не сталися в результаті арифметичної помилки, неправильного тлумачення нормативних актів чи спірного розуміння юридичної природи фактів, що впливають на процес нарахування та сплати податків.
Указом Президента України від 03 липня 1998 року № 727/98 «Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва» (Далі - Указ № 727/98) запроваджено спрощену систему оподаткування, обліку та звітності для суб'єктів малого підприємництва, першим пунктом статті 1 якого передбачається надання фізичним особам права перебувати на такій системі оподаткування за умови, якщо вони здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в трудових відносинах з якими, включаючи членів їх сімей, протягом року перебуває не більше 10 осіб та обсяги виручки від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг) за рік не перевищує 500000 грн.
У пункті 4 статті 1 цього Указу закріплено, що виручкою від реалізації продукції (товарі, робіт, послуг) вважається сума, фактично отримана суб'єктом підприємницької діяльності на розрахунковий рахунок або (та) в касу за здійснення операцій з продажу продукції (товарі, робі, послуг).
Відповідно до ст.. 5 Указу № 727/98 у разі порушення вимог, встановлених статтею 1 цього Указу, платник єдиного податку повинен перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності, починаючи з наступного звітного періоду (кварталу).
Зазначене слід тлумачити так, що суб'єкт господарювання, отримавши на власний розрахунковий рахунок суму, яка перевищує дозволений Указом № 727/98 розмір виручки, а саме 500000 грн., повинен був перейти на загальну систему оподаткування, оскільки перебування на спрощеній системі оподаткування залежить від обсягів виручки, якою є певна сума, а тому іншої форми розрахунку (крім грошової) у спірній ситуації бути не може.
В ході проведеної ОДПІ перевірки виявлено, що СПД ОСОБА_5 неправомірно включала до обсягів виручки від реалізації продукції за договором комісії лише суми комісійної винагороди, які надійшли на її розрахунковий рахунок від АОЗТ «Новомосковський завод мінводи», як різницю між коштами, що були нею отримані за договором комісії № 24/03-к в обсягах: в 2006 році в сумі 7 489 355, 64 грн., в 2007 році в сумі 11 037 691,62 грн., в 2008 році в сумі 8 413 209,1 грн. та коштами, що були нею направлені Комітенту, а відповідно СПД ОСОБА_5 знижувала обсяг своєї виручки.
Внаслідок цього ОСОБА_5 досягла граничної суми отриманої виручки вже наприкінці 2006 року, а отже у першому кварталі 2007 року вона повинна була перейти на загальну систему оподаткування, обліку та звітності, проте цього не зробила, що на думку органу досудового слідства та прокурора в суді, який підтримував державне обвинувачення, спричинило фактичне ненадходження в бюджет грошових коштів на загальну суму 4 657 760,72грн.
Між тим, у відповідності до ст.1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента, а ч. 1 ст. 1013 ЦК України передбачає обов'язок Комітента виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії.
Із матеріалів справи вбачається, що за договором комісії 24.03.2006 № 24/03-к (т.3 а.с. 9-17), ОСОБА_5 отримала комісійну винагороду, а саме: в 2006 році в сумі 121 747,36 грн., в 2007 році в сумі 59 998,0 грн., в 2008 році в сумі 42 066,04 грн., т.ч. 3 552,23 грн. отримані 10.10.2008 року, згідно видаткового касового ордера №1490.
Таким чином, комісійну винагороду АОЗТ «Новомосковський завод мінводи» видав Махоті за видатковим касовим ордером.
Видатковий касовий ордер - це грошовий документ, відповідно до якого оформляється касова грошова операція щодо видачі готівкових сум касами підприємств, організацій, установ.
У власному ж обліку, як виручку (дохід) від реалізації продукції (товарі, робіт, послуг), комісіонер ОСОБА_5 відображала лише фактично отриману від комітента за вчинення від свого імені правочинів винагороду, визначену у договорі, відповідно до ч.1 ст. 1013 ЦК України, і ця виручка відображена нею у звітах суб'єкту малого підприємництва фізичної особи платника єдиного податку за 2006 рік, що був наданий 05.01.2007 року, за 2007 рік, що був наданий 08.01.2008 року та за 2008 рік, що був наданий 06.10.2008 року.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що готівкові кошти, отримані ОСОБА_5 від реалізації товару за договором комісії, на виконання умов зазначеного договору, не є виручкою останньої від реалізації продукції у розумінні Указу № 727/98. Обсяг виручки ФОП, що є платником єдиного податку і здійснює свою діяльність, як комерційний представник за договором комісії, складається лише з суми винагороди, а тому донарахування податкового зобов'язання з податку з доходів фізичних осіб, в даному випадку, є неправомірним.
Допитана в с удовому засіданні свідок - працівник ІНФОРМАЦІЯ_2 не визначила жодного нормативного акту, який би по іншому тлумачив статтю 1,5 Указу № 727/98.
В свою чергу, при проведенні перевірки ОДПІ, за результатами якої був складений акт №42/173/2554214426 планової документальної перевірки приватного підприємця ОСОБА_5 з питань дотримання вимог податкового законодавства в період з 02.03.2006 до 31.12.2008 роки, поза увагою залишився той факт, що перевищення обсягу виручки, максимально встановленої для платників єдиного податку, недотримання форм розрахунків передбачає перереєстрацію платника єдиного податку платником податків на загальних підставах. Лише недотримання строків такої перереєстрації тягне за собою встановлену законом відповідальність.
Відповідно до роз'яснення, що міститься в п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 11 лютого 2005 року № 2 «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» під час повернення справи на додаткове розслідування суд у постанові не вправі наперед вирішувати питання про формулювання й обсяг обвинувачення, його доведеність, кваліфікацію вчиненого, достовірність того чи іншого доказу чи переваги одних доказів перед іншими, а також вважати встановленими обставини, які підлягають перевірці в ході додаткового розслідування.
У відповідності до ст. 64 КПК України, в редакції 1960 року, доказуванню підлягають подія злочину (час місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і його мотиви, обставини, що впливають на ступніть тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання, характер та розмір шкоди, завданої злочином.
Виходячи з вимог ст. 22 КПК України, в редакції 1960 року суд, прокурор, слідчий зобов'язані прийняти всі, передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи.
Разом з тим, здійснюючи досудове слідство по справі, орган досудового слідства не виконав в повному обсязі вимог зазначених статей, внаслідок чого не з'ясовані такі обставини справи, встановлення яких має суттєве значення для прийняття по ньому законного та обґрунтованого рішення, що дає суду підстави вважати, що по даній справі слідство проведене односторонньо, що потягло за собою неповноту та неправильність досудового слідства. Неповнота та неправильність судового слідства не можуть бути усунуті в судовому засіданні.
В зв'язку з неповнотою досудового слідства в ході судового слідства не розкрита суб'єктивна сторона злочину ч.3 ст. 212 КК України.
Крім того, суд не може збирати докази вини підсудних, т.я. не являється органом досудового слідства і підміняти його також не може. Суд не має повноважень з підтримки обвинувачення, дана функція покладена на прокурора. У відповідності до ст. 16-1 КПК України, в редакції 1960 року, суд, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав, після чого надає оцінку зібраним доказам по справі і приймає рішення, відповідно до вимог КПК України.
Суд вважає, що досудове слідство проведене неправильно, т.я. органом досудового слідства при виконанні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень неоднозначно були застосовані норми податкового законодавства та діючого цивільного законодавства, які припускають множинне трактування прав та обов'язків платника податку та контролюючого органу, внаслідок чого були неправильно застосовані норми кримінально-процесуального та кримінального закону, без усунення яких справа не може бути розглянута в суді.
Зазначена неправильність та неповнота не може бути усунена в умовах судового слідства навіть шляхом винесення судового доручення, відповідно до вимог ст.. 315-1 КПК України, тому кримінальну справу належить повернути на додаткове розслідування, згідно вимог ст.. 281 КПК України, в редакції 1960 року.
При проведенні додаткового розслідування необхідно остаточно вирішити питання про правомірність дій податкового органу при включенні до обсягу виручки ОСОБА_5 загальної суми надходжень, в тому числі за договором комісії, після чого виконати вимоги ст.ст. 22, 64, 43 КПК України, в редакції 1960 року, а також необхідно усунути зазначені вище недоліки, в тому числі шляхом проведення слідчих дій встановити:
- мотиви дій підсудної, спосіб вчинення злочину.
- прийняти інші, передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи, з метою прийняття відносно підсудної законного та обґрунтованого рішення, оскільки без виконання зазначених дій, остаточно не може бути спростована або підтверджена позиція підсудної про її участь в інкримінованих злочинах.
Зазначені обставини в обов'язком порядку належать з'ясуванню, оскільки можуть скласти об'єктивну та суб'єктивну сторону злочину.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 22,64, 278, 281 КПК України, в редакції 1960 року, суд, -
Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч.3 ст. 2012, ч.1, ч.4 ст. 358 КК України, направити для проведення додаткового розслідування Новомосковському міжрайонному прокурору.
Обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_5 у вигляді підписки про невиїзд - скасувати.
Постанова може бути оскаржена до апеляційного суду Дніпропетровської області протягом 7 діб з дня її проголошення.
Суддя ОСОБА_1