Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/191/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
27.03.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора: ОСОБА_5 ,
при секретарі: ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12012120070000315 за апеляційною скаргою із змінами прокурора, апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_9 , апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2013 року, яким
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 17 серпня 2009 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненим від відбування покарання умовно достроково за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21.04.2011 року, з не відбутим строком покарання 10 місяців 25 днів згідно ст. 81 КК України,
засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено ОСОБА_8 покарання на 4 роки позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_9 2886,88 грн. матеріальної шкоди та 3000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 в доход держави 340 грн. за проведення судової товарознавчої експертизи та судової трасо логічної експертизи 469,44 грн., а всього 809,44 грн.
Вирішено долю речових доказів по справі.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 05 грудня 2012 року, в період часу з 07 години 30 хвилин до 15 години, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, прибув до квартири АДРЕСА_2 , попередньо впевнившись у відсутності в квартирі власників та мешканців, діючи із корисливих спонукань, реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом підбору ключа, таємно проник до вищевказаної квартири, звідки повторно, таємно викрав належне ОСОБА_9 майно на загальну суму 4662 грн. 77 копійок. ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційних скаргах:
- прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , виключити частину приєднаного покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.08.2009 року на підставі ст. 71 КК України. Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
Мотивує свої доводи тим, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом неправильно застосовано ст. 71 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю вироків: у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимоги про судимість, копій вироків та постанови суду, довідки про умовно-дострокове звільнення, ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз - засуджений за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.08.2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання умовно достроково за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21.04.2011 року, з не відбутим строком покарання 10 місяців 25 днів.
Згідно із обвинувальним актом, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце 05.12.2012 року.
Таким чином, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення після спливу строку умовно-дострокового звільнення, отже судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме безпідставно застосовано ст. 71 КК України;
- потерпілий ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного судом розміру покарання обвинуваченому та в частині стягнення на його користь 3000 грн. моральної шкоди - скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання та стягнути з обвинуваченого на його користь 10 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Обґрунтовує свої доводи тим, що призначене судом покарання ОСОБА_8 не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
ОСОБА_8 ніде не працює, сім'ї не має, вживає спиртні напої. Його небажання стати на шлях виправлення підтверджується тим, що неодноразово ОСОБА_8 , не з'являвся на судові засідання за викликом суду без поважних причин, тобто просто ігнорував те, що судом розглядається справа по його обвинуваченню, що через його злочинні дії змушені у суді збиратися прокурор, захисник, потерпілий. Раніше ОСОБА_8 теж вчиняв тяжкі злочини у тому, числі і крадіжки з проникненням у житло, але не зробив з цього жодних висновків.
Таким чином, призначене судом покарання ОСОБА_8 у виді 4 років позбавлення волі є надто м'яким. Крім того, ОСОБА_8 не відшкодував йому завдану шкоду.
Вартість викраденого у нього майна, яке зберігається в Олександрійському МВ УМВС та яке ОСОБА_8 , не встиг продати; експерт оцінив загалом на суму 2886,8 грн. Однак, для нього особисто воно представляє значно більшу цінність, оскільки він змушений буде купувати нові речі замість викрадених та вже звісно за іншу ціну, змушений витрачати на їх придбання свій час, замовляти, вибирати по магазинах тощо. Отже, він має право на відшкодування моральної шкоди у більшому розмірі, ніж стягнув на його користь суд.
Відповідно до ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї Самої, членів її сім'ї чи близьких родичів. Статтею 1167 Цивільного кодексу України визначено підстави відповідальності за завдану моральну шкоду.
Завдана моральна шкода полягає у душевних стражданнях через той факт, що стороння людина неправомірно проникла до помешкання, де проживає він та його сім'я, викрала належне йому майно (мобільні телефони, інструменти на інше), через що він і досі не в змозі закінчити розпочатий, рік тому ремонт у квартирі. Після крадіжки він та його сім'я почуває себе неспокійно та незахищено, нервова система стала нестійкою, він постійно збуджений, почав з підозрою ставитися до сторонніх людей і навіть сусідів.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначено ним у 10 000 грн. з урахуванням тяжкості та тривалості душевних страждань, яких він зазнав через крадіжку його майна, неможливості відновлення попереднього душевного стану, тяжкості вимушених змін у життєвих стосунках з людьми;
- обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Вказує, що при призначенні покарання судом неправильно застосовано ст. 71 КК України, оскільки він засуджений вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.08.2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання умовно достроково за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21.04.2011 року, з не відбутим строком покарання 10 місяців 25 днів. Вчинив кримінальне правопорушення 05.12.2012 року - після спливу строку умовно-дострокового звільнення, отже судом безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України.
Крім того, судом при призначенні покарання не враховано, що він вину визнав у повному обсязі, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, частково відшкодував матеріальні збитки потерпілому, на утриманні у нього перебуває хвора баба похилого віку, яка потребує його допомоги.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив змінити вирок суду, виключити частину приєднаного покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 17.08.2009 року на підставі ст. 71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах, які просили призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція потерпілого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, а апеляція обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, за таких підстав.
Як встановлено матеріалами справи, досудове і судове слідство по ній проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на зібраних по кримінальному провадженню доказах, відповідають фактичним обставинам справи, через що досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і ніким з учасників процесу не оскаржуються.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно до п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Так, як вбачається з матеріалів кримінально провадження, а саме відповідно до вимоги про судимість, копій вироків, постанови суду, довідки про умовно-дострокове звільнення, ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз - засуджений за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17.08.2009 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання умовно достроково за постановою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 21.04.2011 року, з не відбутим строком покарання 10 місяців 25 днів.
Згідно із обвинувальним актом, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, яке мало місце 05.12.2012 року. Строк умовно - дострокового звільнення сплинув 15.03.2012 року
Таким чином, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення після спливу строку умовно-дострокового звільнення, отже судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме безпідставно застосовано ст. 71 КК України, якою передбачено призначення покарання за сукупністю вироків у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Доводи наведені в апеляції потерпілого ОСОБА_9 щодо стягнення з обвинуваченого більшої суми в рахунок відшкодування моральної шкоди, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з урахуванням душевних страждань, заподіяних потерпілому правопорушенням, матеріального стану потерпілого та засудженого, суд правильно вирішив питання про розмір відшкодування моральної шкоди.
Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжкого злочину, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше судимий, обставину, яка пом'якшує покарання - суд правильно визнав щире каяття, обставини, що обтяжують відповідальність - відсутні. З урахуванням усіх обставин справи, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке є достатнім і необхіднім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, правильно зробивши висновок про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства, та відсутність підстав для застосування ст. ст. 69, 75 КК України при призначенні покарання обвинуваченому.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 15 листопада 2013 року, стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.
Виключити з вироку суду вказівку про приєднання частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2009 року на підставі ст. 71 КК України.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.
Судді: підписи.
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2