№ 11/791/111/14 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 364 КК України Доповідач: ОСОБА_2
іменем України
18 березня 2014 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 24 травня 2013 року, -
Цим вироком:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, такого, що не має судимості,
виправдано за ч.1 ст. 364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину;
засуджено за ч.4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробувальним з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п.3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, такого, що не має судимості,
засуджено за ч.4 ст. 190 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробувальним з іспитовим строком на 2 роки та покладено на нього обов'язки, передбачені п.п.3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.
Міра запобіжного заходу - підписка про невиїзд.
Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_6 , будучи головою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області, за попередньою змовою з директором ТОВ СП «Абсолют» ОСОБА_7 , 18.06.2008 року в м. Орджонікідзе шляхом обману заволоділи грошима ОСОБА_9 в сумі 300 000 грн. за начебто винесення позитивного рішення за його позовною заявою про усунення перешкод у праві користування нерухомістю - майновим комплексом, що був придбаний ОСОБА_9 на публічних торгах, який раніше належав ТОВ СП «Абсолют» .
В апеляції прокурор порушує питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та даним про особи засуджених внаслідок м'якості. В обґрунтування доводів указує, що, перекваліфікуючи дії засуджених із ч.3 ст. 368, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 на ч.4 ст. 190 КК України, та виправдовуючи Гордієнка за ч.1 ст. 364 КК України, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року належним чином не мотивував своє рішення, не дав оцінки сукупності всіх зібраних під час досудового слідства та перевірених у ході судового слідства доказів обвинувачення, внаслідок чого прийшов до неправильного висновку про перекваліфікацію дій засуджених на ч.4 ст. 190 КК України, та про виправдання Гордієнка за ч.1 ст. 364 КК України, який не відповідає фактичним обставинам справи. Суд не врахував показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 спільно вимагали та отримали від нього гроші у сумі 300 000 грн. за усунення перешкоди у праві користування майновим комплексом та винесення позитивного рішення за його позовом. При цьому Гордієнко, будучи головою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, особисто привіз потерпілому рішення суду про задоволення його позовних вимог, і лише після того, як впевнився про передачу ОСОБА_9 грошей ОСОБА_7 , передав це рішення ОСОБА_10 , тобто вчинив дії, що підривають авторитет та престиж державної влади. У зв'язку неправильної кваліфікацію дій засуджених, призначене їм покарання слід визнати м'яким. Просить постановити новий вирок, яким визнати винними: ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 364 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити Гордієнку за ч.3 ст. 368 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права обіймати посади в органах судової влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити кваліфікаційного класу судді, за ч.1 ст. 364 КК України на 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в органах судової влади строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах судової влади строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна, на підставі ст. 54 КК України позбавити кваліфікаційного класу судді; призначити ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України покарання у виді 9 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки, з конфіскацією всього майна.
В апеляції з доповненнями засуджений ОСОБА_6 указує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, неправильне застосування кримінального закону, обґрунтовуючи свої доводи тим, що висновки суду про вчинення ним злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, ґрунтуються на припущення, а також недостовірних та суперечливих показаннях потерпілого та свідків обвинувачення. Доказів того, що він шляхом обману заволодів майном потерпілого, в матеріалах справи немає. В порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року суд не навів мотивів, з яких він приймає до уваги одні докази та відкидає інші, а також не навів мотиви зміни обвинувачення, яке є неконкретним, що є порушенням його права на захист. Стверджує, що оперативно-розшукові заходи були проведені з порушенням діючого законодавства, яким суд не дав належної оцінки. Досудове cлідство було проведено однобічно та неповно, оскільки залишилися нез'ясованими обставини про можливу провокацію дачі хабара та штучне створення доказів обвинувачення. Просить скасувати вирок та постановити новий виправдувальний вирок.
В апеляції з доповненнями захисник ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 посилається на незаконність вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності та неповноти судового слідства, неправильного застосування кримінального закону. Вважає, що висновок суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману, не підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами. В порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року суд не дав належної оцінки доказам та не навів мотивів, з яких він приймає до уваги одні докази та відкидає інші. Суд взяв за основу показання потерпілого ОСОБА_9 , які є суперечливими та непослідовними. Зазначає, що оперативно-розшукові заходи проведені з порушенням законодавства, а тому отримані дані є недопустимими доказами. Просить скасувати вирок та постановити новий виправдувальний вирок.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора з наведених у ній підстав, та просив її задовольнити, вважав апеляції засудженого ОСОБА_6 та захисника в інтересах засуджених такими, що не підлягають задоволенню, пояснення засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали доводи своїх апеляційних вимог, та просили скасувати вирок, а справу повернути на додаткове розслідування, вважали апеляцію прокурора такою, що не підлягає задоволенню, у дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, останнє слово засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в якому вони просили задовольнити їх апеляційні вимоги, скасувати вирок та повернути справу на додаткове розслідування, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засудженого та захисника підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України 1960 року вирок суду має бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок тими доказами, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному й об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Згідно вимог ст. 334 КПК України 1960 року та роз'яснень, які містяться в п.п.15-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», із змінами внесеними згідно з Постанова Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.1992 р., № 12 від 03.12.1997 р., № 6 від 30.05.2008 р., - мотивувальна частина обвинувального вироку містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов'язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини й його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом'якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою - підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 324 КПК України 1960 року. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Додержуючи вимоги ст. 277 КПК України 1960 року, суд повинен навести у вироку мотиви зміни в суді пред'явленого підсудному обвинувачення. За наявності підстав для застосування закону про менш тяжкий злочин, ніж той, за яким було пред'явлено обвинувачення, суду належить обґрунтувати у вироку висновок про перекваліфікацію дій підсудного на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи підсудного за тим обвинуваченням, яке йому було пред'явлено.
Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Як убачається з матеріалів справи, органом досудового слідства ОСОБА_6 було пред'явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених за ч.3 ст. 368, ч.1 ст. 364 КК України, в одержанні хабара в особливо великому розмірі службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням хабара, а також у зловживанні владою і службовим становищем, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та державним інтересам; а ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченому ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, як пособнику в одержанні хабара.
Дійшовши висновку про те, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, заволоділи чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, і, перекваліфікуючи їх дії з ч.3 ст. 368 та ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України відповідно, а також про відсутність у діях ОСОБА_6 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, в порушення вимог ст. 334 КПК України 1960 року суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, допустив істотні суперечності у своїх висновках щодо доведеності та недоведеності обставин вчинення злочину, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, а також мотиви зміни обвинувачення, про що правильно зазначено в апеляціях прокурора, засудженого та захисника.
Так, обґрунтовуючи свій висновок про зміну обвинувачення та перекваліфікацію дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч.3 ст. 368 та ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України відповідно на ч.4 ст. 190 КК України, а також про виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 364 КК України, та зазначаючи у вироку, що пред'явлене їм обвинувачення органом досудового слідства не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, суд першої інстанції не навів переконливі мотиви зміни обвинувачення у суді, а лише обмежився посиланням на те, що з показань потерпілого і підсудних установленого, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою, заволоділи чужим майном шляхом обману в особливо великих розмірах, які ретельно не проаналізував, тобто не виклав конкретні фактичні дані, які містяться у показаннях цих осіб, що стосуються доказуваної обставини, на підтвердження чи спростовують обвинувачення, та не навів переконливі мотиви зміни обвинувачення у суді.
При цьому суд у вироку не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження висновку суду.
В судовому засіданні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не визнали себе винними як в одержанні хабара, так і заволодінні грошима ОСОБА_9 у сумі 300 000 грн.
ОСОБА_6 стверджував, що він, як суддя, лише допоміг ОСОБА_9 звернуться до суду з позовом до ОСОБА_7 про усунення перешкод у праві користування нерухомістю - майновим комплексом. Після набрання рішенням законної сили, він при зустрічі з ОСОБА_7 і ОСОБА_10 передав останньому копію рішення суду.
ОСОБА_7 стверджував, що ОСОБА_9 при зустрічі передав йому 300 000 грн. для погашення кредиту, який він отримав під заставу бази, яку ОСОБА_10 придбав з торгів за оцінкою нижчою від балансової.
Як убачається з вироку та матеріалів справи, судом не дотримані вимоги кримінально-процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у справі.
Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.
Наведеним вище показанням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у судовому засіданні, суд не дав належної оцінки та не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання засуджених достовірними чи недостовірними, та взагалі не дав жодної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності з точки зору того, чи підтверджують чи спростовують вони пред'явлене обвинувачення, які обставини ними підтверджуються чи спростовуються, чому він приймає до уваги одні докази обвинувачення та відкидає інші, в тому числі показання самих засуджених, які не визнали себе винними у вчиненні злочину, що є неприпустимим.
Передусім, судом поверхово й однобічно дослідженні та не отримали належної оцінки показання потерпілого ОСОБА_9 про те, що він звернувся до голови Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області ОСОБА_6 з проханням допомогти у вирішенні питання про усунення перешкоди у праві користування майновим комплексом. Коли він розмовляв з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , ОСОБА_11 повідомив йому, що він (потерпілий) не мав права на придбання цієї бази, а тому він ( ОСОБА_11 ) буде піднімати питання про відміну торгів. Однак, якщо він ( ОСОБА_10 ) передасть йому 300 000 грн. та частину території, він ( ОСОБА_11 ) це питання піднімати не буде. У разі відмови виконати його вимоги, у нього будуть проблеми, та зробить всі необхідні дії для повернення бази попередньому власнику ОСОБА_7 .. Щоб вказані особи не заважали йому працювати, а також щоб отримати рішення суду, яке було винесено на його користь, він передав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 хабар у сумі 300 000 грн.
Також не отримали належної оцінки фактичні дані, отримані за результатами оперативно-розшукових заходів, зокрема, роздруківки з телефонів ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , аудіо записів зі стенограмами бесід між зазначеними особами, які узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_9 щодо змісту розмов, які велись з засудженими.
Зазначені докази судом не були поставлені під сумнів, які спростовують показання засуджених про те, що вони не вимагали та не одержували хабара від ОСОБА_9 ..
Крім того, суд не звернув уваги на те, що об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара у будь-якому вигляді. Відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання (невиконання) будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Звідси випливає, що діяння, які обумовлені хабаром, службова особа могла або повинна була вчинити з використанням наявний у неї владних, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу (п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року).
При цьому суд не зважив на те, що суб'єктивна сторона одержання хабара характеризується лише прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Причому особливість суб'єктивної сторони цього злочину полягає в тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв'язок, бо той, хто дає хабар, і той, хто його одержує, усвідомлює, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках має охоплюватися, крім іншого, і та обставина, що й сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається і тим самим усвідомлює, що незаконна винагорода передається службовій особі й приймається останньою саме як хабар.
За змістом диспозиції ч.1 ст. 190 КК України шахрайство може мати місце у тих випадках, коли особа заволоділа чужим майном шляхом обману або зловживання довірою. Тобто дії винної особи на момент передачі майна викликають у потерпілого усвідомлення їх правомірності, а також правомірності його дій з передачі майна.
Перекваліфіковуючи дії дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з ч.3 ст. 368 та ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України відповідно на ч.4 ст. 190 КК України, а також виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст. 364 КК України за відсутність в його діях складу злочину, суд першої інстанції не навів переконливих суджень на спростування висновків органу досудового слідства.
Обґрунтовуючи свій висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження висновку суду.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, висновок суду про винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, та про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки й оцінки всієї сукупності доказів, отриманих як під час досудового, так і судового слідства, що потягло за собою неправильне застосування кримінального закону, про що правильно зазначено в апеляції прокурора.
Оскільки судом допущено істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповнота судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, які виключають можливість постановлення вироку апеляційним судом, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд, який має бути проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в ухвалі, ретельно перевірити зібрані у справі докази, перевірити позицію захисту про невинність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності, з зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, постановити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Якщо при новому розгляді справи винність ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину в обсязі пред'явленого їм обвинувачення буде доведено повністю, то покарання їм має бути призначено з урахуванням вимог ст. 65 КК України та відповідати ступеню тяжкості вчиненого злочину та їх особам.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів, -
Апеляцію прокурора, апеляції з доповненнями засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_12 - задовольнити частково.
Вирок Комсомольського районного суду м. Херсона від 24 травня 2013 року щодо
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у цей же суд, але в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_12 підписку про невиїзд - залишити без змін.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно
Суддя: ОСОБА_2