Апеляційний суд Житомирської області
Справа №283/1113/12-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 367 КК України Доповідач ОСОБА_2
26 березня 2014 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
прокурора: ОСОБА_5
засудженого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу за апеляцією засудженого ОСОБА_6 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2013 року, яким засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, неодруженого, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючого, не судимого,
- за ч. 1 ст. 367 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме 1700 грн., з позбавленням права обіймати посаду державного виконавця (старшого державного виконавця) в органах державно-виконавчої служби строком на 1 (один) рік.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.
Речові докази по справі: - матеріали зведеного виконавчого провадження № 76/6 по боржнику ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія», - повернути Малинському відділу ДВС РУЮ після вступу вироку в законну силу.
Письмові вимоги та запити державних виконавців до ДПІ у Малинському районі та відповіді на них, журнали реєстрації вихідної кореспонденції ВДВС Малинського РУЮ за 2010-2011 роки, журнали обліку виконавчих проваджень переданих державному виконавцю за 2010 та 2011 роки, журнали обліку листів-відповідей на запити державного виконавця за 2010- 2011 роки - зберігати при матеріалах кримінальної справи.
Журнали реєстрації загальної вхідної кореспонденції за 2010- 2011 роки, передані на відповідальне зберігання до ВДВС Малинського РУЮ, - залишити їм за належністю, після вступу вироку в законну силу.
Як зазначено у вироку:
Досудовим слідством підсудний обвинувачується в тому, що працюючи на посаді старшого державного виконавця відділу Державної виконавчої служби Малинського районного управління юстиції, являючись представником влади та службовою особою, неналежно виконував обов'язки щодо примусового виконання рішень судів та інших органів, чим спричинив істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам за наступних обставин.
Наказом начальника Головного управління юстиції у Житомирській області № 418/к від 05.08.2009 ОСОБА_6 призначено за переведенням з 05.08.2009 на посаду старшого державного виконавця ВДВС Малинського РУЮ.
У відповідності до вимог п. 2.2. посадової інструкції старшого державного виконавця ВДВС Малинського РУЮ, затвердженої начальником Малинського РУЮ, на ОСОБА_6 покладено обов'язок здійснювати примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу службу і здійснювати інші дії відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» неупереджено, своєчасно та повно.
У силу займаної посади та положень ст. 5 Закону України «Про виконавче провадження» ОСОБА_6 був наділений повноваженнями щодо примусового виконання рішень у виконавчих провадженнях, які перебували у нього на виконанні.
Отримавши від начальника ВДВС Малинського РУЮ в травні 2010 року на виконання зведене виконавче провадження № 76/6 по боржнику - ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія», яке складалось з 72 виконавчих проваджень старший державний виконавець ВДВС Малинського РУЮ ОСОБА_6 зобов'язаний був вжити заходів до примусового виконання цих рішень своєчасно та повно.
24 червня 2010 року ОСОБА_6 відповідно до вимог ст. 63 Закону України «Про виконавче провадження» направив до ДПІ у Малинському районі письмовий запит вих. № 6473 з вимогою надати інформацію про наявність поточних рахунків, що зареєстровані за боржником. Того ж дня, особисто отримавши письмову довідку з переліком рахунків боржника в банківських установах у ДПІ у Малинському районі за вих. 4180/29 від 24.06.2010, неналежно виконуючи свої службові обов'язки, ОСОБА_6 не подав зазначену довідку на реєстрацію діловоду ВДВС Малинського РУЮ та до матеріалів зведеного виконавчого провадження № 76/6 по боржнику - ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» не долучив, а допустив втрату офіційної довідки про наявність у боржника відкритих поточних рахунків у банківських установах, у тому числі і про наявність рахунку № НОМЕР_1 МФО НОМЕР_2 відкритого в Малинському відділенні Житомирського обласного відділення АТ «Райффайзен банк Аваль».
Продовжуючи недбало відноситись до своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення і до них, ОСОБА_6 фактично самоусунувся від проведення виконавчих дій у зведеному виконавчому провадженні № 76/6. Протягом червня 2010 - квітня 2011, будучи зобов'язаним своєчасно та повно вживати передбачених Законом України «Про виконавче провадження» заходів до примусового виконання рішень по стягненню боргів з боржника, маючи таку можливість в силу наданих Законом та іншими нормативно-правовими актами повноважень, неналежно виконуючи свої службові обов'язки, ОСОБА_6 не вчинив усіх можливих дій спрямованих на виявлення майна та коштів боржника, за рахунок яких можливо було здійснити погашення заборгованості, у тому числі, щодо встановлення відомостей про наявні відкриті у банківських та кредитних установах рахунки.
В результаті неналежного виконання службових обов'язків, ОСОБА_6 вчасно не здійснив накладення арешту на розрахунковий рахунок боржника - ТОВ «Малинська промислово-фінансова компанія» № НОМЕР_1 МФО 380805, відкритий у Малинському відділенні Житомирського обласного відділення АТ «Райффайзен банк Аваль».
Протягом червня 2010 - квітня 2011 на зазначений рахунок боржника надійшло коштів на загальну суму 1 279 768,5 грн., які у подальшому використаю боржником на господарські потреби. При цьому, кошти на виконання рішень судів та інших органів спрямовані не були.
Внаслідок неналежного виконання підсудним своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, не було забезпечено примусове виконання рішень судів та інших органів, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної влади в особі Державної виконавчої служби України, що виразилося у не забезпеченні безумовного, повного та своєчасного виконання рішень суду та інших органів у розумні строки, що гарантовані державою.
В апеляції засуджений ОСОБА_6 оспорює фактичні обставини справи, вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, однобічність та неповноту досудового та судового слідства, неправильне застосування кримінального закону.
Вважає, що висновки суду про те, що на нього було покладено обов'язок здійснювати зведене виконавче провадження № 76/6 безпідставним, оскільки вказане провадження йому в установлений законний спосіб не передавалось, а саме доручення керівником не виносилось та відповідний акт про передачу державним виконавцем ОСОБА_8 чи іншою уповноваженою керівником особою йому під розпис виконавчих проваджень не складався
Інші докази, які суд поклав в обґрунтування відповідних висновків не свідчать про отримання ним цих проваджень, оскільки на відповідному розпорядженні керівника відсутній його підпис про ознайомлення.
Виконання ним окремих дій по зведеному виконавчому провадженню №76/6 не може свідчити про знаходження у нього на виконанні цього провадження оскільки проводилось ним в терміновому порядку за усною вказівкою керівника, у зв'язку з відсутністю на роботі виконавця.
Показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в яких вони вказують про передачу зведеного виконавчого провадження йому для виконання не можуть братись до уваги, оскільки ці свідки є зацікавленими в уникненні відповідальності за допущену ними халатність та хочуть перекласти свою вину на нього.
Зазначає, що в дійсності не відмовлявся підписувати акт про передачу, оскільки такий акт фактично не складався, а лише відмовлявся його складати, оскільки така вимога не ґрунтувалась на законі.
Висновки суду про те, що він втратив довідку з ДПІ про відкриті рахунки боржника є припущеннями суду, разом з тим причетність до вчинення злочину інших службових осіб, а зокрема керівника Мельника, який не організував передачу проваджень згідно з вимогами закону, ОСОБА_10 та інших державних виконавців, які також займались виконанням цього провадження досудовим слідством не перевірена.
Також вказує на неповноту судового розгляду, яке на його думку виразилось в залишенні без перевірки його доводів про підробку його підписів, в постановах про приєднання до виконавчого провадження.
Просить скасувати вирок, а його виправдати.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_6 та захисника які підтримали апеляцію, заперечення прокурора, перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ст. 365 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину.
Про те, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 зазначеним вимогам Закону не відповідає. Зокрема мотивувальна частина вироку взагалі не містить формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, а лише містить формулювання обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_6 досудовим слідством.
Зазначене порушення вимог кримінально - процесуального законодавства при винесенні вироку на думку колегії суддів є істотним, оскільки ставить під сумнів законність прийнятого судового рішення та є підставою для його скасування з огляду на те, що за змістом обвинувального вироку судом взагалі не було встановлено обставин вчинення злочину ОСОБА_6 ..
У відповідності до вимог ст. 374 КПК України вирок суду не може бути залишеним в силі та підлягає скасуванню, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.
Постановляючи по справі обвинувальний вирок суд першої інстанції не врахував, що під час досудового слідства була допущена саме така однобічність та неповнота досудового слідства, яка виключала можливість прийняття такого судового рішення.
В порушення вимог ст. 22 КПК України щодо всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, досудовим слідством та судом першої інстанції належним чином не були з'ясуванні всі обставини які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Так, з матеріалів справи вбачається, що орган досудового слідства, а в послідуючому і суд першої інстанції дії засудженого ОСОБА_6 кваліфікував за ч. 1 ст.367 КК України (службова недбалість) - неналежне виконання службовою особою своїх службових обов'язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам.
Об'єктивна сторона вказаного злочину передбачає несумлінне ставлення службової особи до службових обов'язків, які на неї покладені.
Виходячи з цього, орган досудового розслідування при формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 як службовій особі, яка обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, повинен був відобразити у обвинуваченні вказані об'єктивні ознаки вчиненого злочину, в тому числі, і те які покладені на службову особу обов'язки ним були не виконанні чи неналежно виконані.
При цьому, необхідно з'ясувати, який нормативний акт, визначає компетенцію службової особи та коло службових обов'язків покладених на цю службову особу у встановленому законом порядку.
Навівши в обвинуваченні ОСОБА_6 нормативні акти, які передбачають коло його обов'язків як державного виконавця по виконанню судових рішень у виконавчих провадженнях, які перебували у нього на виконанні, орган досудового розслідування залишив поза увагою нормативний акт, який передбачає порядок покладення на цю службову особу цих обов'язків, а зокрема порядок передачі та прийняття виконавчих проваджень державним виконавцем.
Ці взаємовідносини регламентуються „Порядком передачі матеріалів виконавчого провадження з одного органу державної виконавчої служби до іншого або виконавчої групи, від одного державного виконавця до іншого” затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 17.05.2004 р. № 38/5 з послідуючими змінами та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.05.2004 р. № 625/9224.
Відповідно до п. п. 1.2, 1.3, 2.2., 2.5, 2.9 цього Порядку виконавче провадження в тому числі і зведене передається від одного виконавця до іншого в межах одного органу ДВС за письмовим дорученням начальника цього органу та приймається до виконання державним виконавцем до виконання без винесення постанови.
Матеріали виконавчого провадження передаються сформованими у хронологічному порядку за датами надходження документів, прошиті та пронумеровані, з описом документів.
Про передачу матеріалів виконавчого провадження складається акт приймання передавання, який підписується державним виконавцем, що передає, і державним виконавцем який приймає провадження. У разі відсутності державного виконавця, на виконанні в якого перебувало виконавче провадження, акт підписується іншою посадовою особою, уповноваженою керівником відповідного органу ДВС, який також здійснює контроль за додержанням цього Порядку та дотриманням строків.
Про те, орган досудового розслідування в обвинуваченні пред'явленому ОСОБА_6 , встановлений цим нормативним актом порядок прийняття державним виконавцем до свого провадження зведеного виконавчого провадження, а відповідно законність покладення на нього обов'язку по його веденню не навів, а лише вдався до загального, неконкретного опису обставин вчинення злочину.
В обвинуваченні не наведено коли (час та місце), в який спосіб, на підставі якого рішення, від кого (державного виконавця, керівника чи іншої уповноваженої керівником особи) ОСОБА_6 прийняв безпосереднього до свого виконання вказане зведене виконавче провадження та в якому стані, яким документом ця передача була оформлена.
Натомість орган досудового розслідування пред'явив ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні службового злочину де об'єктивні ознаки його вчинення відобразив неповно та неконкретно обмежившись загальними фразами про отримання від начальника в травні 2010 р. на виконання зведене виконавче провадження та неналежне на протязі червня 2010 - квітня 2011 року його виконання.
На думку колегії суддів пред'явлення ОСОБА_6 такого неконкретного обвинувачення є істотним порушенням вимог кримінально - процесуального законодавства, оскільки виключало можливість постановлення судом першої інстанції вироку та є підставою для повернення справи на додаткове розслідування.
З врахуванням наведеного, вирок суду підлягає скасуванню з поверненням справи на додаткове розслідування, в ході якого, необхідно усунути вищезазначену однобічність та неповноту.
З урахуванням зібраних по справі доказів у їх сукупності слід дати належну юридичну оцінку діям ОСОБА_6 та інших осіб, які здійснювали вказане зведене виконавче провадження з моменту його надходження, а також осіб, які безпосередню відповідали за дотриманням Порядку передачі його для виконання іншим виконавцям, з'ясувати чиє несумлінне ставлення до своїх обов'язків знаходиться в причинному зв'язку з наслідками та прийняти по справі рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів,
Апеляцію засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2013 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити прокурору Малинського району для організації по справі додаткового розслідування.
Судді: