Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/232/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
20.03.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12013120100000591 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2013 року яким, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Олександрівка, Олександрівського району, Кіровоградської області, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.11.2001 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;
- 11.07.2002 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 186, ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці. Звільнений 08.08.2006 року постановою Петрівського районного суду Кіровоградської області від 01.08.2006 року умовно-достроково на 11 місяців 7 днів;
- 17.07.2009 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- 14.09.2009 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Звільнився 29.10.2012 року умовно-достроково на 8 місяців 18 днів;
- 12.11.2013 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці,
визнаний винним та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання, за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 12.11.2013 року, більш суворим за даним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що 18 жовтня 2013 року близько 17 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння прийшов до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 у власних справах. Зайшовши до приміщення житлового будинку вказаного домоволодіння він помітив на кухонному столі гроші і у нього виник умисел на крадіжку чужого майна, належного ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , скориставшись тим, що господар ОСОБА_8 спить, таємно викрав гроші в сумі 50 грн.
Після цього ОСОБА_7 вийшов на подвір'я вказаного домоволодіння та продовжуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна підійшов до господарчої споруди того ж домоволодіння, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 підійшов до господарчої споруди, вхідні двері якої були відчинені. Після цього обвинувачений, шляхом вільного доступу проник в приміщення вказаної господарчої споруди, звідки повторно таємно викрав належну ОСОБА_8 бензопилу «Graft-TEC CT-5000», вартістю, із урахуванням зносу 560 грн., після чого з викраденим з місця вчинення кримінального правопорушення зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 610 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та прийняти своє рішення, мотивуючи це тим, що суд першої інстанції призначив не справедливе та суворе покарання, не врахувавши при цьому, що потерпілий не має жодних претензій, визнання ним вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Вказані обставини, на переконання апелянта, свідчать про можливість пом'якшення покарання.
Заслухав доповідь судді, прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає частковому задоволенню.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна, окрім повного визнання своєї вини обвинуваченим, ґрунтується на сукупності досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції доказів, які є належним та допустимими та сумнівів у колегії суддів не викликають. Окрім цього, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення не було оскаржено жодним учасником судового розгляду, а тому колегія суддів не входить в обговорення даного питання.
Дії ОСОБА_7 районний суд кваліфікував за ч. 3 ст. 185 КК України. Із вказаною кваліфікацією дій обвинуваченого не може погодитись судова колегія, виходячи з такого.
Так, у вироку суду взагалі відсутні посилання за якими саме кваліфікуючими ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченого.
Окрім цього, суд у вироку визнавши пред'явлене органом досудового слідства обвинувачення доведеним, вказав наступне: 18 жовтня 2013 року близько 17 год. 00 хв. перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 у власних справах. Зайшовши до приміщення житлового будинку вказаного домоволодіння він помітив на кухонному столі гроші і у нього виник умисел на крадіжку чужого майна. З аналізу викладених обставин слідує, що умисел на таємне викрадення у ОСОБА_7 виник лише після того, як він зайшовши до свого знайомого до дому у власних справах, виявив, що останній спить, тобто в момент знаходження його в будинку.
Згідно п. 22 Постанови пленуму ВСУ України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування у цьому приміщенні.
За вказаних обставин, та враховуючи що стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_7 прийшов до домоволодіння ОСОБА_8 з метою вчинення крадіжки його майна, а такий умисел у нього виник вже під час знаходження в домоволодінні потерпілого, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки останній вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, районний суд в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст.ст. 50, 65 КК України, належним чином врахувавши особу винного, наявність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання, та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень виключно в умовах ізоляції його від суспільства.
Однак, враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого на більш м'яке кримінальне правопорушення, а саме на ч. 2 ст. 185 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, в зв'язку з чим ОСОБА_7 слід зменшити призначений судом першої інстанції строк покарання.
Разом з тим, колегія суддів визнає за необхідне застосувати до обвинуваченого положення ч. 4 ст. 70 КК України та за сукупністю покарань поглинути менш суворе покарання за попереднім вироком, більш суворим за даним вироком.
При цьому, колегія суддів вважає помилковим застосування районним судом до обвинуваченого положень ч. 1 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання, оскільки положення ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні покарання за сукупністю злочинів, додаткового застосування ч. 1 ст. 70 КК України, не потребують.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами обвинуваченого з приводу наявності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, так як у кримінальному провадженні хоч і встановлено обставини, які пом'якшують покарання, проте є і обставина, яка його обтяжує, а як особа ОСОБА_7 характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий і в більшості випадків за корисливі кримінальні правопорушення. Також слід враховувати, що вироком Онуфріївського райсуду Кіровоградської області від 12.11.2013 року, покарання за яким колегія суддів вважає за необхідне поглинути даним вироком, ОСОБА_7 засуджено із застосуванням ст. 71 КК України, оскільки кримінальне правопорушення ним вчинено в період умовно-дострокового звільнення. Вказана поведінка обвинуваченого свідчить про небажання стати на шлях виправлення та схильність до вчинення кримінальних правопорушень проти власності, а тому його доводи з приводу наявності підстав для пом'якшення покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України є такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
За вказаних обставин, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, а вирок Онуфріївського райсуду Кіровоградської області від 24.12.2013 року, в порядку ст. 405 КПК України, змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 407, 407, 408, 419 КПК України колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 24.12.2013 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, за якою призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю покарань, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Онуфріївського районного суду Кіровоградської області від 12.11.2013 року, більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою - в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4