Справа № 558/418/13-к
номер провадження 1-кп/558/1/14
24 березня 2014 року смт Демидівка
Демидівський районний суд Рівненської області
У складі :
головуючого - судді ОСОБА_1
при секретарі ОСОБА_2
з участю прокурора - ОСОБА_3 ,
потерпілого - ОСОБА_4 ,
законного представника потерпілого ОСОБА_5 ;
захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12013190160000324 по обвинуваченню ОСОБА_7 01 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , який проживає без реєстрації в АДРЕСА_2 , освіта професійно-технічна, неодруженого, невійськовозобов'язаного, судимого 23.07.2012 року Демидівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн., судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України,-
Згідно обвинувального акту в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 6 квітня 2013 року, приблизно о 19 годині, повторно, діючи з корисливих спонукань, перебуваючи в парку, який розташований в смт. Демидівка Рівненської області по вул.. Б.Хмельницького, шляхом обману, який виразився у приховуванні дійсного наміру заволодіти чужим майном, під надуманим приводом послухати музику, попросив у ОСОБА_4 мобільний телефон «NOKIA 6233» запевнивши, що поверне його того ж самого вечора. Після цього ОСОБА_7 зловживаючи довірою ОСОБА_8 отримав мобільний телефон, якого в подальшому обернув на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд. В результаті шахрайських дій ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 420 грн. Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується в умисному заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство) вчиненому повторно, тобто в кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст. 190 КК України.
В судовому засіданні ОСОБА_7 допитаний в якості обвинуваченого своєї вини у вчиненні даного злочину не визнав. Суду показав, що дійсно попросив у ОСОБА_4 , знаходячись в парку в смт. Демидівка, мобільний телефон «NOKIA 6233», щоб послухати музику, оскільки у нього був такий самий телефон, який він здав на прикінці березня початку квітня в ремонт, для того, щоб його прошили та підпаяли кнопку ввімкнення. Він же запитав дозволу у ОСОБА_8 , щоб вставити в його телефон свою сім-картку та флешку. Оскільки він з ОСОБА_4 перебували у дружніх стосунках, він відразу погодився дати йому свій телефон. Того ж дня він з друзями вживали спиртні напої і, коли він ввечері повертався в гуртожиток із селища, то виявив, що в нього пропав цей мобільний телефон. У зв'язку з втратою телефона він надав потерпілому через ОСОБА_9 свою студентську карточку, щоб в подальшому зняти стипендію і відшкодувати кошти за телефон. Однак, відразу, коли прийшла стипендія, він кошти не повернув, тому що вони були потрібні йому для власних потреб. Кошти було повернуто його родичами через 1,5-2 місяці, після того, як батько ОСОБА_8 звернувся з заявою в райвідділ. Наміру незаконно заволодіти даним телефоном не мав, на свою користь його не обернув, даний телефон ним був втрачений. Крім того, суду показав, що телефон «NOKIA 6233», який було вилучено із магазину приватного підприємця ОСОБА_10 , який долучено до матеріалів справи належить йому. Саме цей телефон він здавав в ремонт. Характерними ознаками даного телефону є поломана кнопка ввімкнення і зліва на корпусі знизу пошкоджена кришка. В судовому засіданні оглядаючи мобільний телефон, як речовий доказ, ОСОБА_7 звернув увагу суду на те, що це його особистий телефон, на якому характерні названі пошкодження.
На підтвердження пред'явленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України та його винуватості у вчиненному , державне обвинувачення посилається на зібрані у кримінальному провадженні докази, а саме: показання потерпілого ОСОБА_8 , показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; протокол огляду місця події від 11.06.2013 року ; протокол пред'явлення речей для впізнання; висновок судово-товарознавчої експертизи;
Так, з показань допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_4 вбачається, що 06.04.2013 року ОСОБА_7 дійсно попросив у нього його мобільний телефон «NOKIA 6233» і він дозволив йому покористуватися ним, зокрема послухати музику та вставити в нього свою сім-картку та флешку. Впродовж другої половини дня вони разом проводили дозвілля, як у парку смт. Демидівка, так і в гуртожитку ВПУ-25, фактично увесь час телефон знаходився у ОСОБА_7 , який в подальшому поставив в нього свою батарею, оскільки телефон розряджався. При собі у ОСОБА_7 ніякого телефона не було. Ввечері після 22-00 він прийшов до нього, щоб забрати телефон. Однак ОСОБА_7 був у нетверезому стані та повідомив йому, що телефон віддасть зранку. Однак в подальшому повідомив, що телефон втратив . З метою відшкодування шкоди, ОСОБА_7 віддав йому свою стипендійну карточку. Однак код йому не повідомив. Відразу кошти йому повернуто не було. Кошти повернули в травні місяці родичі ОСОБА_7 , після того, як його батько звернувся з заявою в органи внутрішніх справ. Крім того, потерпілий в судовому засіданні показав, що при розслідуванні даної справи слідчий проводив з ним таку слідчу дію, як пред'явлення речей для впізнання, яка проводилась по місцю його проживання в с.Княгинин Демидівського району. Для впізнання було надано чотири мобільних телефони різних моделей і марок. Один із телефонів, зокрема марки «NOKIA 6233» був пред'явлений для впізнання в поліетиленовому кульку. Попередньо даний телефон йому показували в кабінеті слідчого. В протоколі він зазначив, що свій телефон може впізнати по його колотій кришці флеш пам'яті, потертому екрану, нещільно прилягаючій задній кришці батареї, непрацюючій вверхній кнопці ввімкнення. Із пред'явлених телефонів, він впізнав телефон марки «NOKIA 6233» , що знаходився в поліетилевоному кульку під № 3 і зазначив в протоколі, що впізнав його по тих же самих характерних його ознаках. Однак, в судовому засіданні під час огляду даного мобільного телефона, як речового доказу, потерпілим звернуто увагу суду на те, що на даному телефоні відсутні такі пошкодження, як нещільно прилягаюча кришка батареї і поколота кришка флеш-пам'яті справа на корпусі батареї. З приводу цього потерпілий заявив, що він не може стверджувати, що саме цей телефон належить йому. Характерні ознаки даного телефону не відповідають тим, які зазначені в протоколі пред'явлення речей для впізнання від 26.06.2013 року.
Разом з тим обвинувачений ОСОБА_7 під час огляду в судовому засіданні даного речового доказу звернувся увагу суду на те, що на даному мобільному телефоні марки «NOKIA 6233» є характерні ознаки його особистого телефона, якого він здавав в ремонт ПП ОСОБА_17 , зокрема пошкоджена кришка на корпусі знизу зліва, а також непрацююча кнопка ввімкнення, яку він просив припаяти, здаючи в ремонт. В судовому засіданні чітко зазначив, що це його особистий телефон.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 суду показали, що безпосередніми очевидцями розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_4 , під час якої ОСОБА_4 передав ОСОБА_7 мобільний телефон не були. Про обставини цього випадку їм взагалі нічого не відомо. Знають лише зі слів, що телефон зник після того, як ним користувався ОСОБА_7 .. Їм відомо також зі слів, що ОСОБА_7 пообіцяв ОСОБА_4 відшкодувати його вартість. Крім того, свідок ОСОБА_13 суду показав, що був присутній особисто при розмові потерпілого ОСОБА_4 , його батька ОСОБА_18 та ОСОБА_7 , яка відбувалася в його кабінеті, де ОСОБА_4 та ОСОБА_19 підтвердили ті обставини, що ОСОБА_4 в добровільному порядку на прохання ОСОБА_19 дав йому свій особистий телефон, щоб послухати музику. Однак в подальшому він цей телефон загубив. В його присутності ОСОБА_7 пообіцяв батькові ОСОБА_4 повернути кошти за телефон.
Про те, що дійсно обвинувачений ОСОБА_7 приблизно в квітні місяці приносив в ремонт свій мобільний телефон марки «NOKIA 6233» , який потрібно було прошити та встановити кнопку включення на мобільному телефоні зверху , показав в суді свідок ОСОБА_16 . Дані роботи ними було виконано. Однак в подальшому було виявлено, що не працює і вся клавіатура, яку потрібно відремонтувати. Про це повідомили ОСОБА_7 . Свій телефон ОСОБА_7 у них не забрав, в подальшому він був вилучений працівниками міліції.
Одним із доказів обвинувачення в даному кримінальному провадженні є покази свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_15 . В протоколі допиту свідка ОСОБА_11 /т.1 а. с.64-65/ , який досліджувався в судовому засіданні, зазначено, що ОСОБА_11 в той день, коли ОСОБА_7 взяв телефон у ОСОБА_4 приблизно о 20 год. біля гуртожитку мав розмову з ОСОБА_7 , під час якої він попросив його, щоб той повідомив ОСОБА_20 , про те, що він телефон його загубив, а насправді він хоче його продати, кому не наказав. Він на дану пропозицію ОСОБА_7 не погодився. І відразу про все розповів ОСОБА_4 . В той час телефон ще був у ОСОБА_7 , він слухав по ньому музику.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_11 в категоричній формі заперечив, що така розмова з ОСОБА_7 відбувалась. Лише підтвердив той факт, що розмовляв з ОСОБА_4 і просив його, щоб останній забрав телефон у ОСОБА_7 , оскільки він може його «замутити». Це було його особисте власне припущення, оскільки він добре знав ОСОБА_7 , який не завжди поступав порядно. Саме про такі обставини він зазначав ОСОБА_21 , який допитував його в якості свідка. І оскільки його покази в протоколі записував особисто ОСОБА_21 і він , не перечитуючи їх, підписав, тому і не згідний з даними розбіжностями. Свідок також суду підтвердив, що ОСОБА_7 особисто через нього передав свою стипендійну карточку ОСОБА_4 з метою в подальшому відшкодувати йому шкоду за втрачений телефон.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 суду показав, що з сплином часу мало, що пам'ятає про дані обставини. Просив взяти до уваги покази дані на досудовому слідстві /т.1 а.с. 74-75/. В даних показах, які досліджено в судовому засіданні, зазначено, що 06 квітня 2013 року ОСОБА_7 шахрайським способом заволодів мобільним телефоном ОСОБА_4 . Однак, в судовому засіданні ОСОБА_15 показав, що значення самих слів «шахрайских дій» взагалі не розуміє. В такий спосіб його покази виклав в протоколі оперуповноважений ОСОБА_21 , допитуючи його в якості свідка. Протокол допиту він власноручно не писав , всі записи в протоколі писав ОСОБА_21 .
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка працівник мілції ОСОБА_21 суду показав, що особисто допитував свідків в даному кримінальному провадженні, їхні показання записував особисто після попередньої розмови з ними. Можливо і не відтворив дослівно деякі їхні покази. У протоколі допиту свідка ОСОБА_15 зазначив слова «шахрайським способом» оскільки так звучить диспозиція статті.
Допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків та проаналізувавши досліджені в судовому засіданні докази у данному кримінальному провадженні в їх сукупності, суд прийшов до наступних висновків.
В суді знайшов своє підтвердження факт користування ОСОБА_7 належним потерпілому ОСОБА_4 мобільним телефоном марки «NOKIA 6233». Даним телефоном він користувався з дозволу потерпілого впродовж другої половини дня 6 квітня 2013 року. Цей факт визнає, як обвинувачений ОСОБА_7 так і потерпілий ОСОБА_4 . Про вказану обставину також свідчать показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 .
Отже, вказаними доказами підтверджується лише те, що з дозволу ОСОБА_8 . ОСОБА_7 користувався його мобільним телефоном. Як видно з показань обвинуваченого , даний телефон він загубив ввечері того ж дня, перебуваючи в нетверезому стані. У зв'язку з цим мав відшкодувати потерпілому його вартість. Вказана обставина ні показаннями потерпілого , ні показаннями свідків по справі не спростовується, а навпаки підтверджуються, оскільки вони чули розмови про те, що ОСОБА_7 мав повернути ОСОБА_4 кошти за втрачений телефон, що і в подальшому зробив. Очевидцями того, що ОСОБА_7 заволодів телефоном з корисливих мотивів і обернув його на свою користь вони не були. Пленум Верховного суду України у пункті 17 Постанови № 10 від 06.11.2009 « Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз'яснив, що шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Отже, злочин вважається закінченим з моменту завлодіння майном потерпілого або правом на таке майно.
Безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України є право власності ОСОБА_8 на мобільний телефон марки «NOKIA 6233», а його предметом є сам телефон, який має бути ідентифікований за індивідуальними ознаками.
В оголошеній ОСОБА_7 підозрі не вказано, яким чином він обернув телефон на свою користь і в який спосіб розпорядився ним на власний розсуд. Вказані обставини досудовим розслідуванням не встановлені, в ході судового розгляду прокурором не уточнені, обвинувачення ним не змінювалось, будь-яких клопотань з цього приводу не заявлялось.
Поряд з цим, досліджені в судовому засіданні докази крім, факту користування ОСОБА_7 належним потерпілому мобільним телефоном, інших обставин пред'явленного ОСОБА_7 обвинувачення, зокрема щодо обернення телефону на свою користь та розпорядження ним за своїм розсудом, не підтверджують.
Так, з показань потерпілого ОСОБА_4 видно, що в той же день він звернувся до ОСОБА_7 з проханням повернути телефон, на що той відповів, що втратив його і пообіцяв відшкодувати потерпілому його вартість. Для цього через деякий час ОСОБА_7 передав потерпілому свою банківську картку, при надходженні стипендії на яку, потерпілий мав одержати з неї кошти.
Фактичними даними одержаними в ході досудового розслідування, а саме під час огляду місця події 11.06.2013 року ( а.с. 82-83), пред'явлення речей для впізнання , спростовується та обставина, що вилучений з магазину ОСОБА_22 мобільний телефон марки «NOKIA 6233», який був зданий ОСОБА_7 на ремонт, належить потерпілому. Такі висновки слідують з того, що свідок ОСОБА_16 суду показав, що вказаний телефон приблизно в квітні 2013 року ОСОБА_7 приніс на ремонт, через несправну кнопку увімкнення. Крім цього було також з'ясовано, що у ньому не працювала клавіатура, після чого ОСОБА_7 не виявив бажання забрати телефон. Вказаний телефон був вилучений слідчим під час досудового розслідування.
В ході судового розгляду вилучений слідчим мобільний телефон також було оглянуто та пред'явлено для огляду потерпілому і обвинуваченому. Потерпілий ОСОБА_8 за зовнішніми ознаками , зокрема пошкодженнями корпусу телефона біля USB входу, які мали місце на його телефоні та нещільно прилягаючій кришці на батареї, не впізнав в ньому свого телефону, так-як на ньому були зовсім інші пошкодження. Проте, ОСОБА_7 вказаний телефон впізнав, як свій, який він здав на ремонт за наявним на ньому пощкодженням корпусу біля входу штекера живлення зліва на корпусі телефона та верхній кнопці увімкнення телефона.
Фактичні дані , які містяться у протоколі пред'явлення речей потерпілому для впізнання від 26.06.2013 року, зокрема вилученого в магазині ОСОБА_22 мобільного телефону «NOKIA 6233», в ході якого ОСОБА_8 впізнав в ньому свій телефон, суд відхиляє, оскільки таке впізнання проведено з порушенням вимог ч.2 ст.229 КПК України, так-як телефон «NOKIA 6233» пред'явлений ОСОБА_8 серед інших мобільних телефонів інших виробників, марок та модифікацій та різними відмінностями між ними, що прямо суперечить правилу ч.2 ст.229 КПК України для проведення впізнання. Крім того даний телефон на впізнанні, як вказав потерпілий знаходився в поліетиленовму кульку на відміну від інших телефонів і даний телефон йому показували попередньо в кабінеті слідчого. В протоколі зазначено, що потерпілий у вказаному телефоні впізнав телефон за ознаками, що зазначені у протоколі, а саме колотій кришці флеш-пам'яті, потертому екрану, не щільно прилягаючій задній кришці батареї, непрацюючій кнопці ввімкнення. Однак дані ознаки не виявились характерними та не відповідають ознакам наявним на телефоні, що був оглянутий в судовому засіданні, а також показанням самого потерпілого в судовому засіданні, який не підвтердив факт належності йому саме цього телефону. Таким чином, протокол пред'явлення речей для впізнання від 26.06.2013 року є недопустимим доказом, у зв'язку з чим відхиляється судом.
Державне обвинувачення також покликається, як на доказ вини ОСОБА_7 , на показання свідка ОСОБА_11 дані ним на досудовому слідстві про те, що ОСОБА_7 повідомляв йому про намір заволодіти телефоном ОСОБА_8 . Однак, допитаний в судовому засдіанні свідок ОСОБА_11 своїх показань на досудовому розслідуванні не підтвердив, пояснивши, що власноручно їх не писав, а підписав протокол його допиту не читаючи. Ту обставину, відомості про яку містяться у протоколі його допиту, зокрема, про те, що під час розмови з ОСОБА_7 6 квітня 2013 року останній йому повідомляв про свій злочинний намір присвоїти телефон ОСОБА_4 , заперечив. Підтвердив лише те, що розмова дійсно була, однак вона стосувалася запасних частин до мотоциклів, які є у свідка та ОСОБА_7 .. Свідок також підтвердив, що дійсно спілкувався з потерпілим про даний телефон, який брав у нього ОСОБА_7 , і висловлював потерпілому лише свої припущення, що останній може його привласнити - «замутити», оскільки знав його, як іноді непорядну людину. А також підтвердив в суді, що ОСОБА_7 особисто через нього передав потерпілому ОСОБА_4 свою банківську карточку, щоб би в подальшому відшкодувати кошти за втрачений телефон.
Такі показання свідка ОСОБА_11 в суді не спростовуються іншими доказами , оскільки потерпілий ОСОБА_4 , плутаючись в свої показаннях не зміг категорично підтвердити, що під час розмови зі свідком той висловлював не припущення щодо можливого привласнення ОСОБА_7 мобільного телефону, а повідомлені ним ОСОБА_4 про дійсні наміри його продати. Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обгрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Згідно ч.5 вказаної статті Особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто.
Таким чином, дослідивши безпосередньо в судовому засіданні показання свідка ОСОБА_23 , які іншими доказами не спростовуються, суд вважає такі показання належним, допустимим та достовірним доказом по справі, якими не підтверджуються наявність у ОСОБА_7 злочинного наміру на заволодіння телефоном ОСОБА_8 .. При цьому, показання свідка ОСОБА_11 , на досудовому розслідуванні, не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, і з цих підстав згідно вимог ч.4 ст.95 КПК України суд відхиляє їх.
З огляду на викладене, як видно з показань обвинуваченого та свідків по справі у власності ОСОБА_7 теж був мобільний телефон марки ««NOKIA 6233», якого він здав на ремонт в магазин ОСОБА_22 через несправність кнопки увімкнення. Від вказаного телефону у нього залишився зарядний пристрій, карта флеш-пам'яті, які він використовував під час того, як слухав музику на телефоні ОСОБА_8 .. Вказані обставини є встановленими і не спростовуються дослідженими у данному кримінальному провадженні доказами. Зважаючи на цю обставину, а також на показання самого ОСОБА_7 про належність вилученого у магазині ОСОБА_22 телефону йому, а не ОСОБА_8 , при оголошенні йому підозри такі його показання мали б бути належним чином перевірені, шляхом ідентифікації телефону при пред'явленні речей для впізнання, з дотриманням положень ч.2 ст.229 КПК України, чого , як зазначено вище, зроблено не було. Мобільного телефону ОСОБА_8 , який би був ним впізнаний за правилами ст.229 КПК України, в ході досудового розслідування не виявлено, не впізнаний він потерпілим і при огляді телефону в судовому засіданні під час дослідження речових доказів, що вказує на відсутність предмету злочину, яким би володів чи розпорядився обвинувачений ОСОБА_7 .. А навпаки, як встановлено в судовому засіданні під час огляду даного телефону ОСОБА_7 впізнав в ньому за характерними ознаками саме свій особистий телефон, який він здавав попередньо в ремонт.
Враховуючи вище наведене у сукупності , суд прийшов до висновку, що факт вчинення обвинуваченим певного діяння, зокрема заволодіння мобільним телефоном у ОСОБА_4 знайшов своє підвтердження, однак сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебчіно, повно і неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_7 . Згідно ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Відповідно до ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. В ході судового розгляду даного кримінального провадження не доведено, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, не встановлено самого предмету злочину, відсутня суб"єктивна сторона складу злочину. Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України підлягає виправданню на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 373-374 КПК України, -
ОСОБА_7 у пред'явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 190 КК України визнати невинуватим та виправдати.
Мобільний телефон марки марки ««NOKIA 6233», який долучено до матеріалів кримінальної справи повернути ОСОБА_7 .
Вирок може бути оскаржено до судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області через Демидівський районний суд протягом 30 днів з дня проголошення.
Суддя