Номер провадження № 11-кп/785/47/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
28.01.2014 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2013 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканець АДРЕСА_1 , не судимий в силу ст. 89 УК України,
засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст. 307 ч. 2 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі с конфіскацією усього належного йому майна,
встановила:
ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів за таких обставин.
При невстановлених слідством обставинах та з метою подальшого збуту, ОСОБА_7 незаконно придбав наркотичний засіб, який незаконно зберігаючи при собі переніс до місця свого мешкання в кв. АДРЕСА_2 , де продовжив його незаконно зберігати. В подальшому 06.09.2012 року, приблизно о 19 годині, ОСОБА_7 , знаходячись за вказаним місцем свого мешкання, незаконно збув ОСОБА_9 раніше придбаний ним вказаний наркотичний засіб, який останній добровільно видав працівникам міліції та який згідно висновку експертизи №1576 від 24.09.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою за сухим залишком 0,012 г.
Крім того, 24.09.2012 року, в період часу з 14 год. 30 хв. до 15 год., ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, знаходячись у дворі буд. АДРЕСА_3 , незаконно зберігаючи при собі раніше придбаний ним при невстановлених обставинах наркотичний засіб, незаконно збув його ОСОБА_9 , яким у свою чергу був добровільно виданий працівникам міліції вказаний наркотичний засіб, який згідно висновку експертизи № 1670 від 11.10.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою за сухим залишком 0,05 г.
18.10.2012 року, в період часу з 15 год. 20 хв. до 16 год.10 хв., ОСОБА_7 , діючи умисно та повторно, незаконно зберігаючи за місцем свого мешкання в кв. АДРЕСА_2 раніше придбаний ним при невстановлених обставинах наркотичний засіб з метою подальшого збуту, незаконно збув вказаний наркотичний засіб ОСОБА_9 , яким у свою чергу був добровільно виданий працівникам міліції придбаний ним у ОСОБА_7 наркотичний засіб, який згідно висновку експертизи № 1760 від 01.11.2012 року, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою за сухим залишком 0, 106 г.
В той же день, 18.10.2012 року, в період часу з 17 год. 10 хв. до 18 год. 30 хв. в ході санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , в кв. АДРЕСА_2 , співробітниками міліції був виявлений та вилучений медичний шприц, ємкістю 5 мл, з наявним в ньому наркотичним засобом, об'ємом 3,1 мл, який ОСОБА_7 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту та який відповідно до висновку експертизи № 1745 от 15.11.2012 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою за сухим залишком 0,183 г.
В апеляції захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити, визнавши останнього винним у скоєні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та виправдати за ч. 2 ст. 307 КК України. Вказує, що дані отримані в результаті проведення оперативних закупок не можуть бути покладені в основу доказування вини засудженого у скоєні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, так як вони отримані з порушенням Конституції України, норм кримінально-процесуального законодавства та норм, регулюючих порядок проведення оперативних закупок.
В апеляції засуджений просить вирок суду скасувати та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд. Вказує, що суд при розгляді справи не взяв до уваги, що на стадії досудового слідства були допущені істотні порушення кримінального закону.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого і захисника, які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали кримінальної справи, доводи апеляцій, колегія судів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Винуватість ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення - незаконного придбання без мети збуту наркотичного засобу - опію ацетильованого вагою 0,183 г за сухим залишком по епізоду від 18.10.2012р. підтверджується матеріалами справи і не оспорюється сторонами.
Разом з тим, вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ст. 307 КК України не відповідає вимогам закону.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи своє рішення суд першої інстанції у вироку вказав, що винуватість ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України, підтверджуються матеріалами справи.
Проте висновки суду першої інстанції не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.
ОСОБА_7 свою вину в скоєні зазначено злочину не визнав, заперечував причетність до його скоєння.
Із матеріалів справи вбачається, що висновки органів досудового слідства і суду щодо вчинення ОСОБА_7 дій, за які він притягується до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 307 КК України, ґрунтується, в тому числі, на даних оперативних закупок у нього наркотичних засобів.
Відповідно до вимог ст.84 КПК України та ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» доказами в кримінальній справі є фактичні дані, отримані у передбаченому порядку, на пілставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Одними із таких доказів можуть бути використані дані, одержані під час оперативно-розшукових заходів, проведених у відповідності до норм законодавства.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що закупка наркотичних засобів у ОСОБА_7 проводилася під контролем працівників СБНОН Суворовського РВ УМВС України Одеській області 06.09.2012 р., 24.09.2012р. та 18.10. 2012 року на підставі 3-х одинакових за змістом постанов про проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин, отруйних і сильнодіючих лікарських засобів від 7.08.202012 року (т.1 а.с. 4, 34, 81).).
Відповідно до вказаних постанов проведення оперативних закупок, крім співробітнику міліції, було доручено негласному співробітнику чи добровільному помічнику
Із постанови про проведення заходів по забезпеченню безпеки осіб, які приймають участь в кримінальному судочинстві оперативну закупку було доручено ОСОБА_9 (т. 1, а. с. 5, 35, 82).
Як вбачається із справи, збут наркотичних засобів відбувався тричі, і кожного разу одній і тій же легендованій особі. Що стосується інших випадків збуту та відомостей про збут іншим особам, то такі в матеріалах справи відсутні, що вказує на провокації злочину працівниками міліції, що є неприпустимим.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» (від 09.06.1998) зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Докази отримані шляхом провокаації не можуть бути використані в судочинстві. В іншому випадку має місце порушення пункту 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості. Таку ж позицію Європейський суд виклав у рішення по справі «Худобін проти Російської Федерації».
Враховуючи викладене, а також обов'язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб мало місце підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.
Крім того, згідно інструкції «Про порядок проведення оперативної закупки та контрольованого постачання предметів товарів і речовин, у тому числі заборонених до обсягу, у фізичних осіб незалежно від форм власності», яка затверджена наказом МВС України, СБУ України, ДПА України 30.11.2001 р. №1065 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 19.12.2001 №1051/6242/, оперативна закупка проводиться на підставі постанови оперативного працівника. В цій постанові зазначається кількість оперативних закупок, що будуть проводитися, яка конкретно речовина повинна закупатися, її кількість та на яку суму. При цьому закупка повинні проводитися різними особами за наявності їх обов'язкової письмової згоди на здійснення закупки.
Між тим, в матеріалах кримінальної справи відсутнє документальне підтвердження використання грошових засобів МВС при оперативній закупці наркотичного засобу ацетильованого опію у ОСОБА_7 , а саме відсутній корінець платіжного доручення, виданий працівникам СБНОН Суворовського РВ УМВС, які здійснювали оперативний супровід справи, для отримання грошей на оперативну закупку наркотичних засобів у ОСОБА_7 . Постанови про проведення оперативних закупок містять лише вказівку на загальний можливий обсяг закупки - на суму до 1800 гривень. Таким чином, при відсутності витрат спеціального призначення оперативні працівники міліції об'єктивно не могли видати закупнику ОСОБА_9 грошові засоби законно одержані та необхідні для проведення як першої, другої так і третьої оперативної закупки.
Захисником засудженого в суді першої інстанції було заявлено клопотання про витребування з ГУ МВС України в Одеській області завірені керівництвом Головного управління і головним бухгалтером копії бухгалтерських документів про виділення грошових коштів на проведення оперативних закупок по оперативно-розшуковій справі заведеній у відношенні ОСОБА_7 (а.с. 19), проте клопотання не було задоволено.
Раніше аналогічне клопотання про витребування копій зазначених документів захисником було заявлено в ході досудового слідства (а.с.149).
Запитом від 2.11.2012 р. слідчий ОСОБА_10 просив начальника УБНОН ГУМС в Одеській області направити на його адресу завірені копії бухгалтерських документів про виділення грошових коштів на проведення оперативних закупівель по оперативній справі (справах) заведеній відносно ОСОБА_7 (а.с. 150).
Проте, заступником начальника УБНОН ГУ МВС України в Одеській області надана тільки довідка від 16.11.2012р. (а.с.151), на яку посилається у вироку суд першої інстанції, яка документально не підтверджує надання грошових коштів МВС при оперативній закупці наркотичного засобу ацетильованого опію у ОСОБА_7 .
Таким чином, в матеріалах кримінальної справи відсутні дані про те, які гроші були використані для проведення оперативних закупок, а також не має даних про законність їх походження.
Згідно ч.1 ст.127 КПК України 1960 року, як поняті запрошуються особи, не заінтересовані в справі.
Із змісту вказаної норми закону вбачається, що поняті не можуть бути яким-небудь чином залежні від особи, яка веде слідство або йому підкорюватися.
Разом з тим, із кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були запрошенні понятими при виконанні ОСОБА_9 18.10.2012 р. оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 раніше неодноразово приймали участь як поняті по кримінальним справам щодо інших осіб, які знаходяться чи знаходились в провадженні Суворовського районного суду м. Одеси (а.с. 19).
Зазначене вище дає привід вважати, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є зацікавлені по справі особами, а тому процесуальні дії слід визнати такими, які проведені з порушенням закону, а тому не можуть бути взяті судом як докази винуватості ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України.
Відповідно до п.2.6. Інструкції про порядок проведення оперативної закупки та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності покупцеві вручаються аудіовідеозаписувальні технічні засоби для фіксації розмови та дій, що підтверджують протиправну діяльність продавця. За п.2.8. Інструкції хід операції по проведенню оперативної закупки фіксується на відеоплівку. Після проведення оперативної закупки продавця блокується та локалізується з метою виключення можливості знищення, передачі іншим особам або втрати речовин, що є об'єктами протиправних діянь, а також запобігання його зникненню з місця події, передачі інформації чи знищенню речових доказів. Після затримання продавця у нього в присутності понятих вилучаються грошові кошти, про що складається протокол.
Із матеріалів справи вбачається, що при оперативній закупці наркотичного засобу у ОСОБА_7 аудіовідеозаписувальні технічні засоби не використовувались. Внаслідок порушення оперативними працівниками міліції вимог зазначеної Інструкції втрачена можливість об'єктивної неупередженої оцінки доказів, що підтверджують чи спростовують факти не тільки збуту наркотичних засобів, але й взагалі факту проведення оперативної закупки.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що докази по вказаним епізодам інкримінованої засудженому злочинної діяльності є сумнівними, інших доказів на обгрунтування його вини в скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК Укрїни в ході судового слідства не добуто, а можливості отримання достовірних доказів вичерпані.
Таким чином, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими піл час судового розгляду.
Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримувати.
За таких обставин вирок суду першої інстанції в частині обвинувачення ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 ч.2 КК України не можна визнати законним та обгрутованим, а тому відповідно до ст.407 КПК України в цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 - закриттю.
В зв'язку з закриттям провадження за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає скасуванню вирок в частині накладення арешту на майно ОСОБА_7 , а також зменшення стягнення розміру процесуальних витрат.
Його дії необхідно перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України.
Міру покарання ОСОБА_7 призначити відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням перекваліфікації його дій.
Керуючись ст.ст. 405. 407 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 04 жовтня 2013 року щодо ОСОБА_7 змінити, в частині засудження його за ч.2 ст. 307 КК України вирок скасувати і кримінальне провадження закрити.
Скасувати вирок в частині арешту на майно ОСОБА_7 і зменшити стягнення розміру процесуальних витрат з нього на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ в Одеській області з 17654грн. 40 коп. до 4413 грн. 60 коп.
Дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України і призначити йому 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Врешті вирок залишити без зміни.
Судді:
Сенатор ОСОБА_13 ОСОБА_3 ОСОБА_4