Номер провадження № 2011/785/224/14
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
20.03.2014 року м. Одеса
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: прокурора - ОСОБА_5
адвоката - ОСОБА_6
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляціями засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 и на вирок Березівського районного суду Одеської області від 26 вересня 2013 року.
Даним вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с.Романівка Миколаївського району Одеської області, мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньоспеціальною освітою, непрацюючий, неодружений, раніше не судимий,
Засуджений
за ч.2 ст. 185 КК України - до 4 років позбавлення волі,
за ч.З ст.185 КК України - до 5 років позбавлення волі,
за ч.2 ст. 186 КК України - до 6 років позбавлення волі,
за ст. 198 КК України - 2 років позбавлення волі і
за ст.297 КК України - до 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком чинності залишити тримання під вартою.
Цивільні позови (т.1 - а.с.15, 134, 239, т.2 - а.с.145 і т.З - а.с.58) до підсудних залишені без розгляду.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Чаревне Миколаївського району Одеської області , житель АДРЕСА_2 , неодружений, непрацюючий, з середньою освітою, українець, громадянин України, військовозобов'язаний, раніше судимий:
- 13 листопада 1997 року Березівським районним судом Одеської області за ч.З ст.81, ч.З ст.140, 42, 45 КК України 1961 року до 3 років 6 місяців позбавлення із застосуванням іспитового строку на 2 роки;
-7 квітня 1998 року Березівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.81 КК України 1961 року до 2 років позбавлення волі;
-26 листопада 2003 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч.З ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
-26 жовтня 2006 року Миколаївським районним судом Одеської області за ч.З ст.185 та ст.304, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
-2 червня 2011 року Миколаївським районним судом Одеської області за ст.395 КК України до 6 місяців арешту.
Засуджений
за ч.2 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком чинності залишити тримання під вартою.
Цивільні позови (т.1 - а.с.15, 134, 239, т.2 - а.с.145 і т.З - а.с.58) до підсудних залишені без розгляду.
Даним вироком також засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , апеляції відносно яких не надходили.
встановила:
Згідно вироку суду, 26 липня 2007 року ОСОБА_8 , приблизно о 13 годині, за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , кримінальні справи відносно яких на підставі ст.7-3 КПК України на досудовому слідстві провадженням закрити, з метою крадіжки чужого майна, прибули на нове кладовище, розташоване за смт Миколаївка Одеської області, біля колишньої тракторної бригади ТОВ "Хлібороб ". Скориставшись відсутністю сторонніх громадян, таємно викрали обгороджування - металевий ланцюг, довжиною 15м, вартістю 50 грн. за 1 погонний метр, яким захищена могила ОСОБА_13 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_3 і ОСОБА_14 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_4 , що належить їх родичці ОСОБА_15 . Всього ними викрадено на загальну суму 750 грн., чим заподіяли потерпілій матеріальний збиток.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 липня 2007 року ОСОБА_8 приблизно о 13 годині 15 хвилин, за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , з корисливих мотивів й іншої особистої зацікавленості, з метою вчинення крадіжки чужого майна, знаходячись на новому кладовищі, розташованому за смт Миколаївка Одеської області, біля колишньої тракторної бригади ТОВ "Хлібороб" та скориставшись відсутністю сторонніх громадян, таємно викрали обгороджування - металевий ланцюг, довжиною 15 м, вартістю 50 грн. за 1 погонний метр, яким захищена могила ОСОБА_16 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_5 і ОСОБА_17 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_6 , що належить їх родичці ОСОБА_18 . Всього ними викрадено майна на загальну суму 750 грн., чим заподіяли потерпілій матеріальний збиток.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 липня 2007 року ОСОБА_8 , приблизно о 13 годині ЗО хвилин, за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , з корисливих мотивів та з метою крадіжки чужого майна, знаходячись на новому кладовищі, розташованому за смт Миколаївка Одеської області, біля колишньої тракторної бригади ТОВ "Хлібороб" та скориставшись відсутністю сторонніх громадян, таємно викрали обгороджування - металевий ланцюг, довжиною 10 м, вартістю 50 грн. за 1 погонний метр, яким захищена могила ОСОБА_19 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_7 , що належить його родичці ОСОБА_18 . Всього ними викрадено майна на загальну суму 500 грн., чим заподіяли потерпілій матеріальний збиток.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 липня 2007 року ОСОБА_8 , приблизно о 13 годині 40 хвилин, за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , з корисливих мотивів та з метою крадіжки чужого майна, розташованому за смт Миколаївка Одеської області, біля колишньої тракторної бригади ТОВ "Хлібороб" та скориставшись відсутністю сторонніх громадян, таємно викрали обгороджування - металеву хвіртку вітчизняного виробництва, вартістю 200 грн., через яку здійснювався вхід до могил ОСОБА_20 , померлого ІНФОРМАЦІЯ_8 і ОСОБА_21 , померлої ІНФОРМАЦІЯ_9 , що належить їх родичці ОСОБА_22 .
26 жовтня 2007 року в 21 годину ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні будинку ОСОБА_23 в АДРЕСА_2 ., де також в гостях перебував його онук ОСОБА_24 , з корисливих мотивів таємно викрав мобільний телефон марки "SAMSUNG Х-480", вартістю 700 грн. і стартовий пакет до мобільного телефону "Київстар", вартістю ЗО грн., що належать ОСОБА_25 , заподіявши остианній матеріальний збиток на загальну суму 730 грн.
15 грудня 2010 року о 21 годині, ОСОБА_8 за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_26 , будучи в стані алкогольного сп'яніння, з корисливих мотивів та з метою крадіжки чужого майна, прибули до житлового будинку ОСОБА_27 , розташованого в АДРЕСА_3 та скориставшись відсутністю сторонніх громадян, таємно проникли у двір вказаного домоволодіння, звідки таємно викрали чавунну батарею, що складається з восьми ребер, вартістю 30 грн. за одне чавунне ребро, загальною вартістю 240 грн., що належить потрепілому ОСОБА_27 .
17 квітня 2011 року ОСОБА_8 приблизно о 23 годині 30 хвилин з метою спожити спиртне прийшов до ОСОБА_28 , яка проживає в АДРЕСА_4 , проте останньої не було удома. Знаходячись в квартирі ОСОБА_28 , ОСОБА_8 почав вживати спиртні напої. 18 квітня 2011 року, приблизно о 00 годин 20 хвилин, після вживання спиртного у підсудаого виник намір на таємне викрадення чужого майна. Скориставшись відсутністю сторонніх громадян і господарки квартири, останній таємно викрав: килим, розміром 2 м х 1.5 м, вартістю 280 грн., касетний магнітофон, вартістю 119 грн., праску, вартістю 49 грн., електро - конвектор, вартістю 46 грн. та DVD програвач марки "HYNDAY", вартістю 210 грн., належні потерпілій ОСОБА_28 , в результаті чого заподіяв матеріальний збиток на загальну суму 704 грн.
21 квітня 2012 року ОСОБА_8 , приблизно о 18 годині 20 хвилин, будучи в стані алкогольного сп'яніння, з метою відкритого викрадення чужого майна, знаходився за смт Миколаївка Одеської області у кінці вул.Калініна. Маючи мету відкрито викрасти чуже майно та усвідомлюючи протиправний характер свого наміру, підсудний відкрито з правої руки ОСОБА_29 вирвав: мобільний телефон марки "NOKIA - С2 - 00", білого кольору, вартістю 450 грн., сім карту оператора "Київстар", вартістю 10 грн., флеш карту пам'яті, місткістю 1 гігабайт, вартістю 50 грн., належні потерпілому. Всього відкрито викрадено ним майна на загальну суму 510 грн.
25 квітня 2012 року приблизно о 00 годин 30 хвилин ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп'яніння, з корисливих спонукань і особистої зацікавленості, з метою вчинення крадіжки чужого майна, прибув до будинку належного ОСОБА_30 , розташованого в АДРЕСА_2 та, скориставшись відсутністю сторонніх громадян і господаря будинку ОСОБА_31 , таємно через вікно проник в цей будинок, звідки таємно викрав: джинсовий піджак, вартістю 230 грн., джинсові штани, вартістю 120 грн. та светр білого кольору, вартістю 40 грн., належні потерпілому ОСОБА_32 , чим заподіяв матеріальний збиток на загальну суму 390 грн. Крім того, з кролятника ОСОБА_31 , розташованого у його дворі, підсудний таємно викрав кролика сірої масті, вагою 5,5 кг, вартістю 150 грн. Всього у ОСОБА_31 викрадено ним майна на загальну суму 540 грн.
15 травня 2012 року, приблизно в 5 годин ранку ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що його батько ОСОБА_7 скоїв злочин, передбачене ст. 185 ч.2 КК України, тобто викрадення чужого майна - кролиці породи "Метелик", білого забарвлення, віком 6 місяців, вартістю 120 грн., належного ОСОБА_32 , в органи міліції не повідомив, а спільно з батьком збув, тобто реалізував цю кролицю ОСОБА_33 , мешканки АДРЕСА_5 за 4 пачки сигарет "Темп".
6 березня 2012 року ОСОБА_34 , приблизно о 22 годині 15 хвилин, будучи в стані алкогольного сп'яніння, з метою попросити закурити прийшов до ОСОБА_35 , що проживає в АДРЕСА_6 , та, знаходячись у веранді його будинку, таємно викрав металевий газовий балон, ємністю 40л, вартістю 270 грн. 50 коп., належний потерпілому ОСОБА_35
15 травня 2012 року ОСОБА_7 , приблизно о 00 годин ЗО хвилин, будучи в стані алкогольного сп'яніння, з корисливих мотивів та з метою крадіжки чужого майна, прибув до будинку ОСОБА_30 , розташованого в АДРЕСА_2 , та,.скориставшись відсутністю сторонніх громадян і господаря будинку, з кролятника ОСОБА_30 , розташованого у його дворі, таємно викрав кролицю породи "Метелик", білого кольору, віком 6 місяців, вартістю 120 грн.
15 грудня 2010 року о 22 годині Задорожний, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_8 за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_9 скоїли злочин, передбачений ст.185 ч.2 КК України, тобто викрадення чужого майна - чавунної батареї, що складається з 8 ребер, вітчизняного виробництва, належної ОСОБА_27 , жителеві АДРЕСА_3 , в органи міліції не повідомив, а спільно з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 збув, тобто реалізував вказану чавунну батарею ОСОБА_36 , жителеві АДРЕСА_7 за 86 грн.
В апеляційних скаргах засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації їх дій, просять пом'якшити призначене судом покарання з урахуванням визнання вини, каяття в скоєному та відсутності претензій у потерпілого.
В запереченнях на апеляцію прокурор Березівського району Одеської області ОСОБА_37 вказує, що призначене судом ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання є законним та в повній мірі відповідає скоєним ними злочинам та протиправній поведінці засуджених.
Просить вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляцій та просив скасувати вирок, думку адвоката, який підтримав доводи апеляцій частково та просив скасувати вирок, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню із скасуванням вироку у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону в частині порушення права на захист засудженого ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.2 ст.370 КПК України (в редакції 1961 року) з наступних підстав.
Як вбачається із обвинувального висновку та вироку суду, засуджений ОСОБА_8 значну кількість злочинів вчинив будучи неповнолітнім, тобто в віці до 18 років, а решту - в повнолітньому віці.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.45 КПК України, участь захисника в кримінальних справах щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, є обов'язковою, незалежно від того, чи досягли вони повноліття під час провадження у справі. Це положення поширюється й на випадки, коли особа обвинувачується у злочинах, одні з яких вчинені нею до, а інші - після досягнення 18 років.
Вказані вимоги кримінально-процесуального кодексу судом не виконані.
Як вбачається із протоколу судового засідання попереднього розгляду справи від 21 січня 2013 року, захисник до розгляду справи не залучався.
Не залучався захисник і при розгляді справи по суті.
Згідно протоколу судового засідання від 15.08.2013 року лише після закінчення судового слідства, в стадії судових дебатів, прокурор заявив клопотання про поновлення судового слідства та призначення захисника для захисту інтересів неповнолітнього ОСОБА_8 , яке було судом задоволено.
Про подальшу участь захисника в судовому засіданні в протоколі судового засідання відомості відсутні.
Також відсутні відомості про поновлення слідства судом та виконання судом певних дій.
Наведене свідчить, що судом під час розгляду справи було порушено право на захист засудженого ОСОБА_8
П.2 Постанови №5 Пленуму Верховного Суду України від 16.04.2004 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про злочини неповнолітніх» звернено увагу судів на те, що при розслідуванні і розгляді справ про злочини неповнолітніх, останнім має бути реально забезпечено їхнє право на захист, оскільки істотне порушення такого права відповідно до п.3 ч.2 ст.370 КПК України тягне скасування вироку.
При таких обставинах, вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду справи, оскільки право на захист ОСОБА_8 порушено з цієї стадії.
Керуючись ст. ст. 366,370 КПК України (в редакції 1961 року), колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області,
ухвалила:
Апеляційні скарги засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 26 вересня 2013 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - скасувати.
Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 направити на новий розгляд зі стадії попереднього розгляду в іншому складі суду.
Запобіжний захід відносно засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, а відносно засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вигляді підписки про невиїзд - залишити без змін.
Судді апеляційного суду
Одеської області: ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4