Справа № 545/3173/13-к
Номер провадження 11-кп/786/121/14
Категорія ч.2 ст. 185 КК; С.Т. Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
06 лютого 2014 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
законного представника
неповнолітнього ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 листопада 2013 року,-
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , неповнолітній, учень 2-го курсу СПТУ м.Полтави, не одружений, раніше судимий:
- 28.03.2013 року Київським рс м.Полтави за ст. 185 ч.1, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік на підставі ст. 104 КК України;
- 22.04.2013 року Ленінським рс м.Полтави за ст.ст. 185 ч.1, 104 КК України на 15 діб арешту з випробуванням на 1 рік; Ухвалою цього ж суду від 18.07.2013 року вирок приведено у відповідність, внаслідок чого за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Ленінського рс м.Полтави 22.04.13 р. більш суворим, призначеним вироком Київського рс м.Полтави від 28.03.13 р. остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування 1 рік 1 місяць позбавлення волі з іспитовим строком на 1рік відповідно до ст. 104 КК України,-
засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України з врахуванням ст. 101 КК України на 45 діб арешту.
Відповідно до ст. 71 ч.1 КК України з врахуванням вимог ст. 72 ч.1 п.1 п.п. «а» КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання згідно вироку Ленінського рс м.Полтави від 22.04.2013 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання 7 місяців 15 діб позбавлення волі.
За вироком суду, неповнолітній ОСОБА_7 , визнаний винним та засуджений за те, що 19 червня 2013 року, близько 17 год. 00 хв., в період невідбутого покарання за попереднім вироком, перебуваючи поблизу ставка в с.Горбанівка Полтавського району, із кармана шортів неповнолітнього ОСОБА_11 , які лежали на березі, таємно, викрав належний матері ОСОБА_11 - ОСОБА_12 мобільний телефон «Нокіа Х2-00», вартістю 813 грн., з флеш - карткою об'ємом 2 Гб., вартістю 40 грн. та сім-картою «МТС» вартістю 10 грн., на рахунку якої знаходилося 13 грн., а всього майна на загальну суму 876 грн.
В апеляційній скарзі з врахуванням внесених до неї змін, старший прокурор прокуратури Полтавської області просить вирок суду скасувати в зв'язку з м'якістю призначеного покарання та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом визначено ОСОБА_7 покарання без врахування вимог ч.4 ст. 71 КК України і постановити новий вирок, яким засудити останнього за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України з сукупністю вироків шляхом частково складання, остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місця 15 днів позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, просить вирок суду змінити та пом'якшити йому покарання, враховуючи те, що він перебуває під опікою пристарілої бабусі, яка потребує сторонньої допомоги і крім нього їй допомогти не має кому.
Інші учасники процесу вирок суду не оскаржили.
Колегія суддів, заслухавши доповідача по справі, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 які просили пом'якшити міру покарання, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію старшого прокурора прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 з врахуванням внесених до неї змін та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, дослідивши матеріли кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами підлягає частковому задоволенню.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_13 у вчинені злочину, за який він засуджений ґрунтуються на зібраних у справі доказах, стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України судом першої інстанції докази не досліджувались і ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. Тому, колегія суддів виходить з того, що було встановлено вироком місцевого суду.
У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності і також ніким не оспорюються.
При обранні покарання обвинуваченому за вчинений злочин, суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарань, передбачених ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який є неповнолітнім.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 виховується без батьків, вину визнав, викрадене майно повернуто потерпілій, яка не наполягає на суворому покаранні обвинуваченого.
За таких обставин, за вчинений злочин судом призначено покарання, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України і апеляція прокурора в частині призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ст. 185 ч.2 КК України не заслуговує на увагу.
Разом з тим, слушними є доводи прокурора щодо неправильного визначення місцевим судом покарання засудженому за сукупністю вироків.
Так, суд першої інстанції постановляючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків не врахував, що відповідно до вимог ч.4 ст. 71 КК України, остаточне покарання з сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму ВСУ України «Про практику призначення судами кримінального покарання « №7 від 25.10.2013 р., невідбутою частиною покарання за попереднім вироком необхідно вважати покарання від відбування якого особу звільнено з випробуванням 9 ст.ст. 75, 79, 104 КК України).
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений вироком Київського рс м.Полтави від 28.03.2013 року за ст. 185 ч.1, ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, 70 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік на підставі ст. 104 КК України;
В подальшому вироком Ленінського рс м.Полтави від 22.04.2013 року засуджений за ст.ст. 185 ч.1, 104 КК України на 15 діб арешту з випробуванням на 1 рік.
Ухвалою цього ж суду від 18.07.2013 року вирок було приведено у відповідність, внаслідок чого за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Ленінського рс м.Полтави 22.04.13 р. більш суворим, призначеним вироком Київського рс м.Полтави від 28.03.13 р. остаточно визначено ОСОБА_7 до відбування 1 рік 1 місяць позбавлення волі з іспитовим строком на 1рік відповідно до ст. 104 КК України.
За таких обставин, призначене місцевим судом ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 місяців 15 діб позбавлення волі, не відповідає вимогам ч.4 ст. 71 КК України, оскільки є меншим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
В зв'язку з викладеним, вирок суду в частині призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків підлягає скасуванню із постановленням нового вироку апеляційним судом.
Крім того, в ревізійному порядку підлягає виключенню із мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину, оскільки санкція ч.2 ст. 185 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , включає в себе повторність, як кваліфікуючу ознаку злочину і тому вона не може ще враховуватися, як обтяжуюча покарання обставина.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 з врахуванням внесених до неї змін задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 28 листопада 2013 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків - скасувати та постановити новий вирок.
На підставі ст. 71 КК України з врахуванням вимог ст. 72 ч.1 п.1 п.п. «а» КК України до призначеного покарання за ч.2 ст. 185 КК України (45 діб арешту = 1 місяць 15 днів позбавлення волі) частково приєднати невідбуту частину покарання згідно вироку Ленінського районного суду м.Полтави від 22.04.2013 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді 1 року 1 місяця 15 днів позбавлення волі.
В ревізійному порядку відповідно до ст. 404 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4