Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/54/14 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
06.03.2014 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю прокурора - ОСОБА_5 ,
при секретарі - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_7 ,
обвинувачених - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12012120300000115 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисників-адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.11. 2013 року, яким
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в сел. Приютівка Олександрійського району Кіровоградської області, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 17.10.2008 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4-х років позбавлення волі з застосуванням ст. 75, 104 КК України з випробуванням на 1 р. 6 міс.;
- 25. 10.2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 та 3 ст. 185 КК України до 4-х років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України;
засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
На підставі ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 25.10.2010 року остаточно призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 19.10.2007 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2-х років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на строк 1 р.; постановою цього ж суду від 23.10.2008 року звільнений від покарання;
- 25.10.2010 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 та 3 ст. 185 КК України до 3 р. 6 міс. позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням на строк 2 роки, постановою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.11.2012 року звільнений від покарання; за ч. 3 ст. 185 КК України;
засуджено за ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визано винними та засуджено за те, що 08.10.2012 року близько 23 години обвинувачені за попередньою змовою разом, з метою крадіжки чужого майна прийшли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_12 . Діючи умисно, шляхом вільного доступу таємно викрали з подвір'я даного домоволодіння каструлю з нержавіючої сталі ємкістю 20 л і вартістю 170 грн. Після цього з території вказаного домоволодіння також викрали триметрову драбину з нержавіючої сталі вартістю 360 грн. З викраденим майном покинули місце вчинення злочину та розпорядилися ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 530 грн.
Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Дії ОСОБА_9 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
В апеляційних скаргах:
- прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Мотивує свої доводи тим, що в супереч пункту 5 частини 2 статті 374 КПК України вступна частина вироку не містить посилань на закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються особи.
В недотримання вимог частини 4 статті 374 Кримінального процесуального кодексу України резолютивна частина вироку не містить посилань: на строк та порядок набрання вироком законної сили та порядку отримання копій вироку.
Також, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження полягає у не застосуванні судом закону, який підлягає застосуванню (кваліфікації дії обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України «за кваліфікуючими ознаками - попередньою змовою групою осіб та проникнення до приміщення») та неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту (не можливості суду самостійно кваліфікувати дії обвинувачених за ознакою «попередньої змови» при перекваліфікації судом злочину на менш тяжкий склад злочину).
Судом не взято до уваги та не враховано той факт, що територія домоволодіння потерпілого огорожена парканом, що обвинуваченні не мали вільного доступу до подвір'я на якому розташовувалося приміщення літної кухні, що фактично є доказом проникнення. Разом з тим судом зроблено помилковий висновок, що особи здійснили крадіжку шляхом вільного доступу.
Судом призначено обвинуваченим надто м'яке покарання. Так, зі змісту ст.12 КК України, та санкції інкримінованого підсудним злочину, вбачається що злочин передбачений ч. 3 ст. 185 КК України є умисний, корисливий та тяжкий. Санкція ч. 3 ст.185 КК України передбачає покарання виключного у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років. Кваліфіковані судом злочини, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 185 КК України є умисним, корисним злочином середнього ступеня тяжкості. Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді: штрафу, громадських та виправних робіт, арешту або позбавлення волі строком до 3 років. Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді: обмеження або позбавлення волі строком до 5 років або арешт строком від З до 6 місяців.
Також судом не дано належної оцінки тому факту, що обювинувачені вчинили закінчений умисний, корисний злочинів за попередньою змовою між собою в період іспитового строку, тобто будучи обізнаними про правові наслідки вчинення злочину в період випробувального терміну свідомо та сплановано вчинили крадіжку з зачиненого та огородженого приміщення. Як особи обвинуваченні характеризуються посередньо, раніше двічі судимі за вчинення корисливих злочинів, останній злочин також вчинений спільно за попередньою змовою між собою, що свідчить про їх схильність до злочинів;
- захисник-адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Мотивує свої доводи тим, що порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки всі слідчі дії проведені з обвинуваченими протягом досудового розслідування були проведені без участі захисників. Також, під час проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_8 , слідчий привіз обвинуваченого на місце вчинення злочину, сфотографував і лише потім запросив понятих та надав їм чисті бланки слідчої дії. Крім того, при призначені та проведенні товарознавчої експертизи за основу були взяті помилкові дані, внаслідок чого висновок являється недостовірним і ґрунтується на помилкових вихідних даних. Також, зазначає, що обвинуваченому ОСОБА_8 , було надано для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування 15 хв., дата в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування має виправлення. Крім того, обвинувачені свідчили, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні від прокурора вони не отримували і не були ознайомлені з ним, а слідчий надав їм для підпису лише чисті бланки розписок;
- захисник-адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду стосовно свого підзахисного скасувати, постановити новий вирок із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти на нього обов'язки передбачені ст. 76 КК України. Вважає, що призначене покарання є занадто суворим, обвинувачений добровільно надав покази та активно сприяв слідству, позитивно характеризується за місцем проживання, відшкодував заподіяну шкоду. Судом не враховано матеріальний стан обвинуваченого, який не працює, має вагітну дружину, на обліку в лікаря-психіатра чи лікар-нарколога не перебуває;
- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок суду призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України, не пов'язане з позбавленням волі. Зазначає, що суд безпідставно не врахував пом'якшуючі обставини, а саме, що шкода потерпілому відшкодована у повному обсязі, претензій останній не має. Вину у вчиненому визнав повністю, за місцем проживання характеризується позитивно, має постійне місце проживання, а на утриманні перебуває вагітна дружина.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію, просив скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_11 в його інтересах, які заперечували проти апеляції прокурора та підтримали доводи своїх апеляцій, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах підлягають частковому задоволенню за таких підстав.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно із п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції належним чином не взято до уваги та не враховано, той факт, що територія домоволодіння потерпілого огороджена парканом. Отже обвинуваченні не мали вільного доступу до подвір'я на якому розташовувалося приміщення літної кухні, що фактично є доказом проникнення, проте судом зроблено передчасний висновок, відносно того, що обвинувачені здійснили крадіжку шляхом вільного доступу.
Крім того, як вбачається з вироку суду в супереч вимог п. 5 ч. 2 ст. 374 КПК України вступна частина вироку не містить посилань на закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачуються особи.
Також, в порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України резолютивна частина вироку протирічить мотивувальній частині та не містить посилань на строк та порядок набрання вироком законної сили та порядку отримання копій вироку.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, істотним порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального законодавства та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження призначенню до нового судового розгляду у той же суд в іншому складі суду, в ході якого необхідно вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити всі доводи наведені в апеляціях, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки мотивувальна частина вироку суду не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не зазначена форма вини, їх роль у вчинені та наслідки кримінального правопорушення.
З урахуванням того, що ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 обвинувачуються у вчиненні злочину середньої тяжкості, та можуть в подальшому приховуватися від слідства, колегія суддів вважає необхідним залишити їм міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 410, 412 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора та захисника-адвоката ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 - задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в його інтересах - задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06.11.2013 року, стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у той же суд в іншому складі суду.
Міру запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишити у виді тримання під вартою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: підписи.
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2