Провадження № 11/792/35/14
Справа № 688/3959/13-к Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України Доповідач ОСОБА_2
28 лютого 2014 р. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь в розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2013 року, -
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2013 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Плесна Шепетівського району Хмельницької області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, одруженого, працюючого Плесенським сільським головою, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено:
- за ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.;
- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 із застосуванням ст.69 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн. без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 2550 грн. без конфіскації майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній - підписку про невиїзд.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати на проведення експертизи в сумі 823,20 грн.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.
Арешт, накладений на майно та цінності ОСОБА_7 згідно постанови про накладення арешту на майно старшого слідчого Шепетівської міжрайонної прокуратури ОСОБА_8 від 21.08.2012 року, скасовано.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Плесенського сільського голови Шепетівського району, будучи представником місцевого самоврядування та наділений організаційно-розпорядчими повноваженнями, особисто не маючи повноважень на вирішення питання про виділення земельних ділянок у власність чи оренду, під приводом сприяння у вирішенні питання про передачу у власність фізичній особі - ОСОБА_9 земельної ділянки площею до 2 га для ведення особистого селянського господарства, що розміщена на території Плесенської сільської ради поблизу с.Жилинці Шепетівського району Хмельницької області, шляхом обману, з корисливих мотивів, переконавши у розмові ОСОБА_9 у тому, що у інший спосіб дане питання не вирішиться, схилив останнього до дачі хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище - голові Шепетівської районної державної адміністрації Хмельницької області ОСОБА_10 , та, не маючи наміру передавати хабар останньому, заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 12 000 грн. при наступних обставинах.
З метою отримання земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства в квітні 2012 року ОСОБА_9 звернувся до Плесенського сільського голови Шепетівського району ОСОБА_7 з питання одержання земельної ділянки площею до 2 га для ведення особистого селянського господарства на території Плесенської сільської ради поблизу с.Жилинці, на що той повідомив, що на території Плесенської сільської ради вільних земельних ділянок немає, а питання щодо виділення земельних ділянок за межами села віднесено до компетенції Шепетівської районної державної адміністрації. Оскільки ОСОБА_9 наполягав на виділенні йому земельної ділянки, погодився сприяти йому у виділенні земельної ділянки за винагороду.
В подальшому, 10.08.2012 року близько 9 години ОСОБА_7 , знаходячись в службовому автомобілі Плесенської сільської ради ЗАЗ-Славута дн ВХ 1412 ВВ неподалік від адміністративного приміщення Шепетівської районної державної адміністрації за адресою м. Шепетівка, вул. К.Маркса, 45, шляхом написання на клаптику паперу суму 1500 дол. США або 12 000 грн. поставив ОСОБА_9 вимогу про передачу коштів у зазначеній сумі за сприяння у видачі головою Шепетівської районної державної адміністрації розпорядження про відведення земельної ділянки.
Тоді ж, діючи за вказівкою ОСОБА_7 , ОСОБА_9 написав заяву на ім'я голови Шепетівської районної державної адміністрації з проханням надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель резерву Плесенської сільської ради поблизу с.Жилинці площею до 2 га.
10.08.2012 року близько 16 години ОСОБА_7 , діючи з корисливим мотивом, знаходячись в службовому автомобілі ЗАЗ-Славута д.н.з. НОМЕР_1 , біля будинку № 25 по вул. К.Маркса в м. Шепетівка отримав від ОСОБА_9 частину раніше обумовлених коштів в сумі 2 тисячі гривень, які останній за вказівкою підсудного поклав в речову скриньку вказаного автомобіля.
16.08.2012 року близько 10 години ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне одержання коштів, знаходячись в службовому автомобілі ЗАЗ-Славута д.н.з. НОМЕР_1 біля будинку № 43 по вул. К.Маркса в м.Шепетівка отримав від ОСОБА_9 частину раніше обумовлених коштів в сумі 5 тисяч гривень, які останній за вказівкою підсудного поклав в речову скриньку вказаного автомобіля.
17.08.2012 року близько 12 години 20 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись в службовому автомобілі марки ЗАЗ-Славута д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_7 , за адресою АДРЕСА_2 , отримав від останнього розпорядження голови Шепетівської районної державної адміністрації № 3152012 від 14.08.2012 року про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на території Плесенської сільської ради із земель резервного фонду орієнтовною площею 2 га. Після того, діючи за вказівкою ОСОБА_7 , поклав грошові кошти в сумі 5 000 грн. у речову скриньку службового автомобіля, яким користувався підсудний.
Всього ОСОБА_9 передав підсудному 12 000 грн.
Як убачається із змісту апеляції прокурор, не оспорюючи доведеності вини та кваліфікації дій ОСОБА_7 , просить вирок місцевого суду скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання:
- за ч.1 ст.190 КК України - 2 роки обмеження волі;
- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна, крім житла.
Відповідно до положень ст.54 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення 7 рангу службової особи органів місцевого самоврядування;
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного останньому майна, крім житла, з позбавленням 7 рангу службової особи органів місцевого самоврядування.
Посилається на необґрунтоване застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, так як суд не мотивував та необґрунтував визначення віктимної поведінки ОСОБА_9 , як пом'якшуючої покарання обставини, не враховано особу засудженого, тяжкості злочину, те, що об'єктом злочину є суспільні відносини, які забезпечують роботу органів місцевого самоврядування та державної влади, вчинення даного злочину негативно впливає на авторитет органів влади та місцевого самоврядування.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку апеляції, з посиланням на зазначені в ній доводи, засудженого ОСОБА_7 , в її заперечення, провівши частково судове слідство, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді Плесенського сільського голови Шепетівського району, особисто, не маючи повноважень на вирішення питання про виділення земельних ділянок у власність чи оренду, під приводом сприяння у вирішенні питання про передачу у власність фізичній особі - ОСОБА_9 земельної ділянки, площею до 2 га для ведення особистого селянського господарства, що розміщена на території Плесенської сільської ради поблизу с.Жилинці Шепетівського району Хмельницької області, шляхом обману, з корисливих мотивів, переконавши в розмові ОСОБА_9 у тому, що в інший спосіб дане питання не вирішиться, схилив останнього до дачі хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище - голові Шепетівської районної державної адміністрації Хмельницької області ОСОБА_10 , та, не маючи наміру передавати хабар останньому, заволодів коштами ОСОБА_9 в сумі 12 000 грн. при наступних обставинах.
Так, в квітні 2012 року, з метою отримання земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7 з питання одержання земельної ділянки площею до 2 га для ведення особистого селянського господарства на території Плесенської сільської ради, поблизу с.Жилинці, на що той повідомив, що питання виділення земельних ділянок за межами села віднесено до компетенції Шепетівської районної державної адміністрації. Оскільки ОСОБА_9 наполягав на виділенні йому земельної ділянки, ОСОБА_7 погодився сприяти йому за винагороду.
10.08.2012 року близько 9 години ОСОБА_7 , знаходячись в службовому автомобілі Плесенської сільської ради ЗАЗ-Славута дн НОМЕР_1 , неподалік від адміністративного приміщення Шепетівської районної державної адміністрації за адресою м. Шепетівка, вул. К.Маркса, 45, шляхом написання на клаптику паперу суму 1500 дол. США або 12 000 грн. поставив ОСОБА_9 вимогу про передачу коштів, у зазначеній сумі, за сприяння у видачі головою Шепетівської районної державної адміністрації розпорядження про відведення земельної ділянки. При цьому, ОСОБА_9 написав заяву на ім'я голови Шепетівської районної державної адміністрації з проханням надати дозвіл на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель резерву Плесенської сільської ради поблизу с.Жилинці площею до 2 га.
В цей же день, близько 16 години ОСОБА_7 , діючи з корисливим мотивом, знаходячись в службовому автомобілі ЗАЗ-Славута д.н.з. НОМЕР_1 , біля будинку № 25 по вул. К.Маркса в м. Шепетівка отримав від ОСОБА_9 частину раніше обумовлених коштів в сумі 2 тисячі гривень, які останній за вказівкою підсудного поклав в речову скриньку вказаного автомобіля.
16.08.2012 року та 17.08.2012 року, в такий же спосіб, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на незаконне одержання коштів, знаходячись, відповідно, біля будинку АДРЕСА_3 отримав від ОСОБА_9 частини раніше обумовлених коштів, двічі, по 5 тисяч гривень, які той, за його вказівкою, поклав в речову скриньку вказаного автомобіля, і відповідно отримав розпорядження голови Шепетівської районної державної адміністрації № 3152012 від 14.08.2012 року про надання йому дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на території Плесенської сільської ради із земель резервного фонду орієнтовною площею 2 га.
Всього ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 12 000 грн.
Відповідно до ч.2 ст.378 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадку необхідності застосування більш суворого покарання.
Згідно з п.5 ч.1 ст.367 КПК України однією з підстав для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.
Вина ОСОБА_7 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайства) та закінченому замаху на підбурювання до давання хабара службовій особі, яка займає відповідальне становище, підтверджується доказами, дослідженими судом першої інстанції і не заперечується в апеляції. Його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України.
Так, сам засуджений ОСОБА_7 , у тому числі і під час допиту апеляційним судом, вину визнав у вказаних злочинах та підтвердив, що схилив ОСОБА_9 до дачі хабара в сумі 12 тис. грн. голові Шепетівської районної державної адміністрації Хмельницької області ОСОБА_10 , за вирішення питання про передачу йому у власність земельної ділянки, площею до 2 га, для ведення особистого селянського господарства, що розміщена на території Плесенської сільської ради, поблизу с.Жилинці Шепетівського району Хмельницької області, проте не мав наміру їх передавати і заволодів ними.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись із призначеним судом першої інстанції покаранням за злочини, передбачені ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України і зокрема, із застосуванням ст.69 КК України.
З цих підстав доводи прокурора, викладені в його апеляції, є частково обґрунтованими.
Дійсно, згідно з ч.1 ст.69 КК України, суд умотивувавши своє рішення, може перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень цієї норми кримінального закону, суд у вироку, як на обставини, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину послався на виключно позитивну характеристику підсудного та провокаційну поведінку свідка ОСОБА_9 . Проте, у чому проявилася віктимна поведінка цього свідка у вироку не зазначено.
Поряд з цим, на думку колегії суддів, судом не достатньо враховано характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 КК України об'єктом якого є суспільні відносини, які забезпечують роботу органів місцевого самоврядування, державної влади, та призначено покарання, яке є явно несправедливим через м'якість.
За таких обставин колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 , за цей тяжкий злочин покарання нижчого від найнижчої межі, визначеної санкцією ч.4 ст.369 КК України і надто м'якого покарання за ч.1 ст.190 КК України є безпідставним та необґрунтованим, що в силу п.2 ч.1 ст.378 КПК України зобов'язує апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції і постановити свій вирок
Згідно із вимогами ст. 65 КК України обвинуваченому має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження ним нових злочинів.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до ухвали колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 серпня 2013 року був скасований вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 грудня 2012 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.1 ст.190, ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України він був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов'язків, передбачених ст.76 КК України. Підставою для скасування вироку та ухвали Апеляційного суду Хмельницької області було те, що рішення суду першої інстанції про призначення засудженому покарання із застосуванням ст.75 КК України не було належним чином мотивоване і на вказані недоліки не звернув уваги апеляційний суд.
Постановляючи свій вирок колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів, відсутність обтяжуючих покарання обставин та обставин, що пом'якшують покарання, зокрема щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дані про його особу: те, що він є не судимим, за місцем проживання та за місцем роботи характеризується позитивно, має на утриманні важкохворих батьків похилого віку, за якими здійснює догляд та доньку студентку 4 курсу факультету управління та економіки Хмельницького управління та права денної форми навчання, яке є платним, стипендія не нараховується. Як убачається із численних грамот, подяк за багатолітню, сумлінну працю, зразкове виконання службових обов'язків сільського голови ОСОБА_7 був неодноразово відмічений грамотами та цінними подарунками районного, обласного та державного рівнів, користується повагою та авторитетом серед жителів села. За період його роботи на посаді з 2002 року, колектив сільської ради був двічі занесений на районну Дошку пошани, а в 2009 році виборов 2 місце в обласному конкурсі серед сільських рад по благоустрою населених пунктів. Згідно звернень до апеляційного суду установ, підприємств та підприємців, ОСОБА_7 постійно переймається проблемами школи, завжди підтримує ініціативи школярів та педагогів щодо покращення життя громади, завдяки його наполегливій праці з усіма гілками влади, населений пункт Плесна був повністю газифікований, відновлено забезпечення питною водою жителів сіл Плесна та Жилинці.
Враховуючи наведені обставини, що пом'якшують покарання та характеристику особи, колегія суддів приходить до переконання про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, яке колегія суддів вважає за необхідне призначити йому в межах санкції ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі та в межах санкції ч.2 ст.15, ч.4 ст.27,ч.4 ст.369 КК України у виді позбавлення волі, а тому знаходить можливість застосувати до призначеного покарання ст.ст. 75,76 КК України.
Оскільки призначення додаткового покарання відповідно до ст.54 КК України є правом, а не обов'язком суду, тому колегія суддів, враховуючи дані про особу засудженого, щире каяття у вчиненні злочину, його не призначає.
Таке покарання не є явно несправедливим чи недостатнім для досягнення мети покарання та попередження нових злочинів.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 378, 379 КПК України, (1960 року), п.п.11,15 Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів судової палати ,-
Апеляцію прокурора задовольнити частково.
Виро Шепетівського міськрайонного суду від 30 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначення йому покарання, скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.1 ст.190 КК України та призначено покарання у виді .обмеження волі на строк - 2 роки
- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.27, ч.4 ст.369 у виді позбавлення волі на строк-4 роки без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст.76 КК України зобов'язати засудженого не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції
В решті ж вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, через апеляційний суд Хмельницької області, протягом одного місяця після проголошення.
Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2