Справа № 424/3178/13-к
Провадження № 11кп/782/173/14
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі: ОСОБА_4
За участю прокурора: ОСОБА_5 .
Засудженого: ОСОБА_6
28 лютого 2014 року розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Луганську кримінальне провадження (кримінальну справу)
за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6
на ухвалу Ровеньківського міського суду Луганської області від 10 грудня2013 року
Цією ухвалою відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Луганської області, громадянина України, раніше судимого:
1. 02.04.2008року Ровеньківським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 315, ч. 1 ст. 317, 70 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном на два роки;
2. 26.02.2010 року Ровеньківським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,;
відбуває покарання у Суходольській виправній колонії Луганської області № 36
було скасовано вирок Ровеньківського міського суду Луганської області від 26 лютого 2010 року стосовно ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 309 КК України.
Кримінальна справа за обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України закрита у зв'язку з декриміналізацією.
Покарання яке було призначено ОСОБА_6 за вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 26.02.2010 року із застосуванням ст. 71 КК України, згідно за сукупністю вироків було частково складено за вироком від 26.02.2010 року і не відбута частина покарання за вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 02.04.2008 року у вигляді 3/трьох/ років 1/одного/ місяця позбавлення волі, вважати відбутим.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання ухвалою законної чинності залишено без змін - тримання під вартою.
На дану ухвалу була принесена апеляційна скарга засудженим ОСОБА_6 , в якій просить її скасувати, звільнити його за ст. 74 КК України від подальшого відбування покарання за вироком від 26.02.2010 року у зв'язку з декриміналізацією, а також на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 796 від 27 липня 2011 року, згідно з якою виключена позиція „Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаномаміну, або препаратів, що їх містять.
Після доповіді суддею-доповідачем змісту оскарженого вироку, доводів, викладених в апеляційних скаргах, були вислухані:
Засуджений в поясненнях, судових дебатах підтримав свою апеляцію, від не відмовляється від неї, просить звільнити його від відбування подальшого покарання з зв'язку з декриміналізацією. Апеляційну скаргу свого захисника не підтримує.
Прокурор ОСОБА_5 в поясненнях та судових дебатах просила скасувати ухвалу суду першої інстанції, та звільнити засудженого ОСОБА_6 від подальшого відбуття покарання у зв'язку з декриміналізацією.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, засудженого, вивчивши матеріали кримінальної справи, перевіривши законність та обґрунтованість доводів, викладених у апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як вбачається з вироку Ровеньківського міського суду Луганської області від 26 лютого 2010 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 , 27.07.2009 року, приблизно о 18 годині, маючи умисел на незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, в районі водойму, розташованого за РМЗ по вул.. Ізотова м. Ровеньки Луганської області, із суміші лікарських препаратів „Терофун” і підручних інгредієнтів, виготовив психотропну речовину, що містить первинтин, після чого 1.5 мл ввів собі внутрівенно, а 1,5 мл. набрав в одноразовий шприц ємністю 2 мл., та поклав собі в лівий носок, для того, щоб спожити наступного дня.
27 липня 2009 року, проходячи по вул.. 12 грудня м. Ровеньки ОСОБА_6 був затриманий працівниками міліції та доставлений в Ровеньківським МВ ГУМВС де у нього вилучили шприц з рідиною, яка згідно експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 4963/2013 від 06.08.2009 року містить особливо небезпечну психотропну речовину - препарат, кустарного приготування з ефедрину Маса препарату кустарного виготовленого з ефедрину/псевдо ефедрину/ у перерахунку на суху речовину становила 0,153 грама.
У якості доказу суд у вироку послався на висновки експерта № 4963/2013 від 06.08.2009 року, згідно з якого рідина, вилучена у ОСОБА_6 містить особливу небезпечну наркотичну речовину - препарат, кустарно виготовлений з ефедрину / псевдоефедрину /. Маса препарату, кустарно приготовленого з ефедрину / псевдоефедрину / в перерахунку на суху речовину - 0,153 грама.
/а.с. 23-24/
На період розгляду кримінальної справи рідина/ на 26.02.2010 року/, яка була вилучена у ОСОБА_6 була особливо небезпечною наркотичною речовиною.
/а.с. 94-99/
На вирок суду засудженим ОСОБА_6 була принесена апеляційна скарга.
/а.с.109-110
Ухвалою апеляційного суду Луганської області від 30.07.2010 року вирок Ровеньківського міського суду Луганської області від 26.02.2010 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України залишено без змін. Вирок суду першої інстанції від 26.02.2010 року, на період розгляду апеляційної скарги стосовно ОСОБА_6 , буз законний та обґрунтований.
/а.с. 133-134/
07.05.2013 року до Ровеньківського міського суду Луганської області звернувся засуджений ОСОБА_6 з заявою, в якої просив переглянути вирок суду від 26.02.2010 року на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 796 від 27.07.2011 р зі внесеними змінами до переліку наркотичних речовин і прекурсорів, згідно якого в даному переліку не значиться ефедрин та псевдоефедрін та застосувати відносно нього ст. 74 КК України та звільнити від подальшого покарання.
/а.с. 145,150/
Ухвалою Ровеньківського міського суду від 14 червня 2013 року кримінальна справа № 1-27-10 за звинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України призначена до судового розгляду для перегляду за нововиявленими обставинами.
/а.с. 155-156/
Колегія суддів зауважує, що засуджений ОСОБА_6 не просив переглянуту вирок Ровеньківського міського суду від 26.02.2010 року стосовно нього за нововиявленими обставинами, а просив переглянути відповідно до Постанови Кабінету Міністрів № 796 від 27.07.2011 року, згідно з якого виключена позиція „Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, або препаратів, які Ії містять, та на підставі ст. 74 КК України звільнити його від подальшого відбуття покарання, тому суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Ухвалою Ровеньківського міського суду від 17 червня 2013 року по даній справі була призначена повторна експертиза наркотичних засобів № 1589 від 22 серпня 2013 року, згідно висновку якої лікарський засіб „Терофун” до наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів не відноситься. Провести повторну експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів без додаткового дослідження речових доказів а бо відповідно до даних, виявлених при раніше проведених дослідженням, не є можливим, оскільки згідно акту знищення № 50/24083 від 03.03.2011 року речові докази по даній кримінальній справи буди знищені.
/а.с. 158-159/
Але ж в матеріалах кримінальної справи є висновки експерта № 4963/2013 від 06.08.2009 року, згідно з якого рідина, вилучена у ОСОБА_6 містить особливу небезпечну наркотичну речовину - препарат, кустарно виготовлений з ефедрину / псевдоефедрину /. Маса препарату, кустарно приготовленого з ефедрину / псевдоефедрину / в перерахунку на суху речовину - 0,153 грама.
/а.с. 23-24/
Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України № 796 від 27 липня 2011 року, до переліку наркотичних засобів психотропних речовин і прекурсорів, внесені зміни, а саме:
Зі списку № 1 таблиці 1 „Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено” та № 2 таблиці 1 „Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено”
Виключена позиція „Кустарно виготовлені препарати з ефедрину, псевдоефедрину, фенілпропаномаміну, або препаратів, які їх містять”.
Відповідно до ч 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні дії до набрання таким законом чинності, в тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Згідно ч. 2 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунута, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.
Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_6 вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 02.04.2008 року було засуджено за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст.315 , 69, ч. 1 ст. 317, 70 КК України до 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном 2 роки.
/а.с. 55-57/
У зв'язку з декриміналізацією засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК країни за вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 26.02.2010 року він підлягає звільненню негайно і застосування ст. 71 КК України по цьому вироку в даний час не відповідає вимогам закону, так як на теперішній даний час засуджений не скоїв діяння в період випробувального терміну, який кваліфікується як злочин.
Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню та прийнятті в апеляційній інстанції нової ухвали відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляцій скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Скасувати ухвалу Ровеньківського міського суду Луганської області від 10 грудня 2013 року, якою було скасовано вирок Ровеньківського міського суду Луганської області від 26 лютого 2010 року стосовно ОСОБА_6 , за ч. 2 ст. 309 КК України, та кримінальна справа за обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України закрита у зв'язку з декриміналізацією.
Постановити нову ухвалу, якою ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ровеньки Луганської області засудженого за вироком Ровеньківського міського суду Луганської області від 26.02.2010 року звільнити від відбування покарання, звільнивши його з під варти негайно в залі апеляційного суду Луганської області..
Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
______________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3