Справа №459/3720/13-к
24 грудня 2013 року Червоноградський міський суд Львівської області
в складі: головуючого-судді Новосада М.Д.
з участю: секретаря судових засідань Смолій О.Я.
прокурора Пастуха А.Є.
підсудного ОСОБА_2,
захисника ОСОБА_3,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Червонограді кримінальну справу про обвинувачення:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Соснівки Львівської області, українця, громадянина України, не одруженого, інваліда ІІІ групи, з освітою середньою, не працюючого, не військовозобов'язаного, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого:
- 04.04.2011 року Червоноградським міським судом Львівської області за ст. 309 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки;
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 307 КК України, -
Підсудний ОСОБА_2, займаючись немедичним вживанням наркотичних засобів, у невстановлений слідством час та місці, незаконно придбав макові головки, з яких в подальшому, в невстановленому місці, незаконно виготовив наркотичний засіб (опій ацетильований), масою 4,8828 гр., який помістив у одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл. та став незаконно зберігати, для власного вживання.
20 квітня 2012 року о 14.00 год. ОСОБА_2, був зупинений працівниками міліції біля будинку № 37 по вул. Стуса в м. Червонограді, у якого під час поверхневого огляду було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл. із вищевказаним наркотичним засобом, об'ємом 4,8828 гр.
Допитаний у судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 свою вину в учиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, визнав повністю, пояснивши, що виявлений 20.04.2012 р. наркотичний засіб належить йому і зберігав його для власного вживання. Джерело походження відмовився назвати.
Із зазначеним наркотичним засобом близько 14.00 год. його затримали працівники міліції. Наркотичних засобів він нікому не збував. Причетним себе до збуту наркотичних засобів 23-24 квітня 2012 р. не визнає.
Крім повного визнання своєї вини підсуднім за ч. 2 ст. 309 КК України, його винуватість підтверджується показами свідка ОСОБА_4, протоколами слідчих дій і судового засідання та іншими документами по справі.
Так, свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні пояснив, що він був запрошений понятим, при огляді місця події, під час якого в підсудного ОСОБА_2 в кишені куртки виявили одноразовий медичний шприц із рідиною коричневого кольору.
Як вбачається із протоколу огляду місця події від 20.04.2012 року, ОСОБА_2 був зупинений працівниками міліції біля будинку №37 по вул. Стуса в м. Червонограді, Львівської області. При його огляді у лівій кишені куртки було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об'ємом 5 мл. із рідиною коричневого кольору.
(а.с. 99)
Відповідно до протоколу очної ставки між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 від 22.06.2012 року, ОСОБА_2 визнав незаконне придбання, виготовлення та зберігання ним наркотичних засобів без мети збуту для особистого вживання та своє затримання працівниками міліції 20.04.2012 року;
(а.с. 176-179)
Із висновку експерта № 3/628 від 12.06.2012 року, встановлено, що у рідині коричневого кольору, яка знаходиться в одноразовому медичному шприці об'ємом 5 мл., вилученого в ОСОБА_2 20.04.2012 року, виявлено опій (опій ацетильований), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію (опію ацетильованого) в перерахунку на суху речовину становить 0,1006 гр.
(а.с. 115-119)
Оцінюючи всі здобуті по справі докази в їх сукупності, суд вважає, що вина підсудного у незаконному придбанні, зберіганні, виготовленні наркотичних засобів без мети збуту повторно, у судовому засіданні доведена повністю.
Дії підсудного вірно кваліфіковано за ст. 309 ч. 2 КК України.
Також, ОСОБА_2 обвинувачується органами досудового слідства у тому, що він 23.04.2013 р. близько 10.00 год., в дворі будинку №21 по вул. Ст. Бандери в м. Червонограді Львівської області, збув за 40 грн. особі із зміненими даними (ОСОБА_6) 1.0032 гр. наркотичного засобу (опію ацетильованого), який знаходився в одноразовому медичному шприці об'ємом 2 мл..
Крім цього, ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він 23.04.2012 р. близько 10.30 год. в дворі будинку №21 по вул. Ст. Бандери в м. Червонограді Львівської області, збув за 40 грн. особі із зміненими даними (ОСОБА_7) 0.9742 гр. наркотичного засобу (опію ацетильованого), який знаходився в одноразовому медичному шприці об'ємом 2 мл..
Також, йому ставиться у провину, те, що він 24.04.2012 р. близько 19.30 год. в дворі будинку №21 по вул. Ст. Бандери в м. Червонограді Львівської області, збув за 40 грн. особі із зміненими даними (ОСОБА_8) 0.9489 гр. наркотичного засобу (опію ацетильованого), який знаходився в одноразовому медичному шприці об'ємом 2 мл..
ОСОБА_2 як під час досудового, так і у ході судового слідства категорично заперечив свою причетність до інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, зазначивши, що ніколи не збував наркотичні засоби. Пояснив, що організація справи щодо незаконного збуту ним наркотичних засобів здійснена за допомогою працівника міліції, який на даний час засуджений вироком суду.
Згідно ст. 64 КПК України (1960 року) при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню: подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини, що впливають та ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розміри витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину.
Судом встановлено, що обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України ґрунтується на трьох контрольних закупівлях у ОСОБА_2 особливо небезпечних наркотичних засобів, які мали місце 23 та 24 квітня 2012 року двома громадянами, дані про яких є зміненими та підтверджується постановами про проведення оперативних закупівель від 12.04.2012 року (а.с. 5, 15, 27), протоколами помічення грошових купюр (а.с. 6, 17, 28), протоколами огляду покупців від 23.04.2012 року та 24.04.2012 р. (а.с. 7, 18, 29 ), протоколами добровільної видачі від 23.04.2012 року та 24.04.2012 р. (а.с. 8, 19, 30), поясненнями осіб, які безпосередньо здійснювали ці закупівлі від 23.04.2012 року та 24.04.2012 р. (а.с. 9, 20, 49), висновками спеціаліста (а.с. 13-14, 24-25, 34-35, 44-45), постановою судді від 12.04.2012 року (а.с. 37), протоколом огляду місця події та фототаблиці до нього від 24.04.2012 року (а.с. 38-40), поясненнями ОСОБА_9 від 23.04.2012 року (а.с. 50-51), протоколом огляду предметів від 27.04.2012 року та додатку до нього (а.с. 74-75), постановою про визнання і прилучення до справи речових доказів від 27.04.2012 року (а.с. 76-77), протоколом огляду предметів від 27.04.2012 року (а.с. 80), постановою про визнання і прилучення до справи речових доказів від 27.04.2012 року (а.с. 81-82), висновком експерта № 3/628 від 12.06.2012 року (а.с. 115-119), постановою про прилучення до справи речових доказів від 15.06.2012 року (а.с. 121-123), протоколами допиту як свідків осіб, яка виступала покупцем наркотичних засобів при контрольованих закупках від 29.04.2012 року (128-130, 131-133), протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 30.04.2012 року (а.с. 134-137), протоколом допиту свідка ОСОБА_5 (а.с. 141-144), протоколом очної ставки між свідком ОСОБА_5 та ОСОБА_2 від 22.06.2012 року (а.с. 176-179).
Однак, в ході судового розгляду свідок ОСОБА_9 пояснив, що в квітні 2012 року він був запрошений понятим, для проведення оперативних закупівель наркотиків у ОСОБА_2 В ході останніх закупнику видали помічені гроші в сумі 40 грн.. Через 10 хв. він повернувся і видав одноразовий медичний шприц із наркотиком. Згодом прийшов другий закупник (жінка), якій також було видано гроші в сумі 40 грн. Остання також повернулась через 10 хв. та видала шприц із наркотиком. Самого факту передачі коштів закупниками обвинуваченому ОСОБА_2 та отримання від нього наркотиків він не бачив, також не бачив чи ходили останні до будинку підсудного.
Окрім цього, він пояснив, що через декілька днів його запросили по місцю проживанню ОСОБА_2, де вході огляду квартири у підсудного на кріслі виявили шприц, а в куртці мами підсудного знайшли гроші в сумі 40 грн..
З огляду на це пояснення свідка ОСОБА_9 свідчать лише про те, що він бачив як закупівельникам передавались помічені кошти, а останні через деякий час приносили та видавали шприци із наркотиками, однак не підтверджують факту збуту підсудним ОСОБА_2 даним особам наркотиків.
Суд також критично оцінює покази свідка ОСОБА_5, який пояснив, що він передавав закупівельникам кошти, а ті через деякий час приносили та видавали їм шприци із наркотиками, які як вони казали придбавали у ОСОБА_2, оскільки останні не підтверджують факту безпосередньої купівлі наркотиків у підсудного.
Окрім цього, безрезультатними виявилися застосування приводів до свідка ОСОБА_10, що підтверджені відповідними наявними у матеріалах справи рапортами працівників міліції. При цьому судом ураховано, що вказаний свідок нарівні зі свідком ОСОБА_9 брав участь лише в огляді грошових купюр, огляді покупців, добровільної видачі останніми наркотичних засобів.
В ході судового розгляду судом неодноразово здійснювались заходи щодо виклику та допиту свідків із зміненими даними, які проводили закупки а також зобов'язання органів внутрішніх справа забезпечити їх явку для допиту у суді. Проте на звернення суду до прокурора м. Червонограда, прокурора Львівської області, начальника ГУМВС України у Львівській області щодо вжиття заходів забезпечення явки у судове засідання осіб, які безпосередньо придбавали наркотичні засоби, для проведення їх допиту як свідків відповідно до вимог частин 8-11 статті 303 КПК України (1960 року), - вимоги суду були залишені без задоволення.
Хоча відповідно до норм Кримінально-процесуального законодавства, останнє, не містить обмежень щодо допиту як свідків осіб, які здійснювали контрольовані закупки. Такі особи, при умові взяття їх під захист та дачі ними показань під псевдонімом, не можуть бути допитані як свідки лише щодо дійсних даних про їх особу (п. 4 ч. 1 ст. 69 КПК України (1960 року)).
З огляду на це суд не може прийняти пояснення свідків із зміненими прізвищами ОСОБА_6 та ОСОБА_7, що містяться у матеріалах кримінальної справи, як допустимі докази доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, так як останніх суд не зміг допитати у судовому засіданні, оскільки вимоги суду, щодо забезпечення їх явки були залишені без задоволення.
Відповідно до постанови судді Червоноградського міського суду Львівської області від 12.04.2012 року, нею у порядку статті 190 КПК України (1960 року) надано дозвіл Червоноградському МВ ГУ МВС України у Львівській області на проведення огляду житла та підсобних приміщень ОСОБА_2 за вищевказаною адресою його проживання.
З аналізу положень статті 190 КПК України (1960 року) вбачається, що огляд, житла проводиться після порушення кримінальної справи, лише за вмотивованою постановою судді, яка виноситься з додержанням порядку, встановленого частиною 5 статті 177 цього Кодексу. Винятки з цього правила, коли слідчий може провести огляд житла без постанови судді, передбачені у частині 5 цієї статті, про які, згідно з частиною 7 статті 190 цього Кодексу, слідчий повинен зазначити у протоколі огляду. В цих випадках, при наявності для того підстав, кримінальна справа порушується негайно після огляду місця події (частина 2 статті 190 КПК України (1960 року)).
З наведеного можна дійти висновку, що за відсутності порушеної в установленому законом порядку кримінальної справи та наявності підстав для проведення огляду житла, передбачених частиною 5 статті 190 КПК України (1960 року), тобто без постанови судді, виходячи з положень кримінального процесуального закону, відсутні правові підстави для отримання слідчим постанови судді про надання дозволу на проведення огляду житла.
Кримінальна справа по обвинуваченні ОСОБА_2 за ч.2 ст.309, ч.1 ст.317 КК України порушена лише 27.04.2012 р.
Крім того, у протоколі огляду від 24.04.2012 року (а.с. 38-40) слідчим не зазначено причин, що обумовили проведення огляду без постанови судді.
З вищенаведеного вбачається, що докази, зібрані у ході проведення оперативно-розшукових заходів, при проведенні слідчих дій та при огляді помешкання ОСОБА_2 24.04.2012 р. зібрані з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, а отже є неналежними та не допустимими. Суд не може їх прийняти як доказ винуватості підсудного у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Окрім цього суд піддає сумніву проведення контрольованих закупівель наркотичних засобів 23.04.2013 р. та 24.04.2012 р., оскільки підсудний одразу після таких не затримувався, а отже, помічені грошові купюри відразу після такої закупки у нього не вилучалися. Останні були вилучені лише при проведенні огляду місця події 24.04.2012 р. о 20.00 год.
При цьому слід зазначити, що контрольовані закупки було здійснено за участі осіб із зміненими даними, участь у судовому засіданні яких стороною обвинувачення не забезпечено, чим, на думку суду, порушено гарантоване частиною 1 статті 55 Конституції України право підсудного на судовий захист.
Як доказ припущення незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_2 вказує й те, що три помічені грошові купюри, номінальною вартістю: одна 20 грн. та дві по 10 грн., виявлені та вилучені у ході огляду, знаходились у кишені куртки, що належить матері ОСОБА_2 - ОСОБА_11 (результат дослідження у судовому засіданні зображення № 4 фототаблиці, доданої до протоколу огляду від 24.04.2012 року).
Суд ураховує й показання ОСОБА_11 - матері ОСОБА_2, яка проживає разом зі своїм сином - ОСОБА_2, та яка як під час досудового (а.с. 145-147), так і у ході судового слідства категорично заперечила збут ОСОБА_2 наркотичних засобів взагалі.
Інших доказів, підтверджуючих обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 307 КК України, обвинуваченням не надано.
На переконання суду, при категоричному запереченні підсудним своєї причетності до незаконного збуту наркотичних засобів та будь-яких протиправних діянь, що можуть передувати такому збуту, а саме щодо придбання, зберігання та виготовлення ним цих засобів з метою збуту, позбавлення підсудного чи його захисника можливості допитати у судовому засіданні як свідків, які, за версією обвинувачення, придбавали в обвинуваченого наркотичні засоби, є порушенням гарантованого частиною 1 статті 55 Конституції України права підсудного на судовий захист.
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року із змінами «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні; тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов'язаний постановити виправдувальний вирок, а не повертати справу на додаткове розслідування.
У відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Також, відповідно до статей 10 і 11 Загальної декларації прав людини, кожна людина, яка звинувачується у вчиненні злочину, має право вважатися безвинною доти, доки її вина не буде встановлена законним чином шляхом прилюдного розгляду її справи незалежним і безстороннім судом на основі повної рівності, з додержанням всіх вимог справедливості, і з забезпеченням всіх можливостей для захисту.
Статтею 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права передбачено, зокрема, що кожен обвинувачений у кримінальному злочині має право вважатися невинним, поки вина його не буде доведена згідно з законом.
У зв'язку із цим, виходячи з положення частини 3 статті 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а відповідно до пункту 3 частини 3 статті 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення доведеності вини, суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_2 у незаконних придбанні, зберіганні, виготовленні з метою збуту, а також збуті особливо небезпечних наркотичних засобів є недоведеним як належними, так і допустимими доказами, тому у частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України його слід виправдати на підставі частини 4 статті 327 КПК України (1960 року) у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.
Обираючи вид та міру покарання підсудному, суд враховує тяжкість вчиненого злочину.
Вчинення злочину після того, як вчиняв злочини, як обставину, що обтяжує його покарання.
Разом із тим суд враховує і особу підсудного, що є людиною середнього віку, не працює, характеризується посередньо, перебуває на диспансерному обліку у лікаря-нарколога, на обліку у лікаря-психіатра не знаходиться, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, зокрема, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, не одружений, є інвалідом ІІІ групи.
За таких обставин суд дійшов висновку, що виправлення підсудного можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства.
Судові витрати на проведення судово-хімічної експертизи слід стягнути з ОСОБА_2 у сумі 122,60 грн., що складає 1/6 від загальної вартості експертного дослідження, обчисленого з урахуванням обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Керуючись ст.ст. 323, 324, 327 КПК України (1960 року), суд -
ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 04.04.2011 року, та остаточно призначивши ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахувати з 27.04.2012 року, тобто часу його фактичного затримання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 - тримання під вартою - залишити без змін до набрання вироком законної сили.
ОСОБА_2 виправдати за ч. 2 ст. 307 КК України, на підставі ч.4 статті 327 КПК України (1960 року) у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при ГУМВСУ у Львівській області 126 (сто двадцять шість), 60 грн. витрат за проведену судово-хімічну експертизу.
Речові докази у справі: 20 гривень, серії ЕФ, номер 6587276 та дві банкноти номіналом по 10 гривень серії ЄГ, номер 3784149, та серії ЕЮ, номер 7318080, прилучені до кримінальної справи № 134-0834 та здані на зберігання в УФЗБО ГУ МВС України у Львівській області; три аркуші паперу, з написом люмінесцентним олівцем «Збут» літерами жовтого кольору, приєднані до справи та здані на зберігання в камеру зберігання речових доказів Червоноградського МВ ГУМВСУ у Львівській області, - повернути СБНОН Червоноградського МВ ГУМВСУ у Львівській області на підставі пункту 5 частини 1 статті 81 КПК України (1960 року); три одноразові медичні шприци, ємкістю по 2 мл. кожен, , що містить опій (опій ацетильований), два одноразові медичні шприци, ємкістю 5 мл., що містить опій (опій ацетильований), та одноразовий медичний шприц, ємкістю 5 мл., із залишковим опієм (опій ацетильований) - після набрання вироком в законної сили - знищити.
На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Львівської області протягом п'ятнадцяти діб з моменту його проголошення, а засудженим - протягом цього ж строку з моменту вручення йому копії вироку.
Суддя М.Д. Новосад