Провадження 11/774/7/14 Суддя в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.15, п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
Іменем України
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
законного представника неповнолітнього: ОСОБА_9
потерпілого: ОСОБА_10
21 січня 2014 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_11 і його захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_12 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2013 року щодо
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого.
якого визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого.
якого визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України та призначено покарання у виді 11(одинадцяти) років позбавлення волі .
Стягнуто солідарно з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 на користь ОСОБА_10 матеріальна шкода в розмірі 1961,83 гривень та моральна шкода у розмірі 70 000 гривень, а всього 71 961,83 гривень (сімдесят одна тисяча дев'ятсот шістдесят одна гривня вісімдесят три копійки ).
Вирішено питання з речовими доказами по справі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_13 та ОСОБА_11 визнані винними у скоєнні злочину при слідуючих обставинах.
09.06.2012 року близько 05-00 годині у дворі будинку АДРЕСА_3 перебували неповнолітній ОСОБА_13 , ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , де спільно вживали спиртні напої.
У ході розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_11 і ОСОБА_10 , на раптово виниклих неприязних відносин, виникла сварка в ході якої, у ОСОБА_11 виник намір на вчинення хуліганства, тобто на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства щодо потерпілого ОСОБА_10 , у зв'язку з чим ОСОБА_11 вступив у попередню змову з неповнолітнім ОСОБА_13 , розподіливши між собою ролі у скоєнні даного злочину.
Реалізуючи свій злочинний намір на грубе порушення громадського порядку ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи узгоджено у групі з неповнолітнім ОСОБА_13 , який також перебував у стані алкогольного сп'яніння, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 і, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки в суспільстві, діючи з особливим цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок, знаходячись в громадському місці, завдав потерпілому ОСОБА_10 удар кулаком руки в потиличну область голови, заподіявши йому фізичний біль від якої потерпілий ОСОБА_10 втратив рівновагу і впав на землю, де між потерпілим ОСОБА_10 і ОСОБА_11 почалася обопільна бійка.
У цей час неповнолітній ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний намір, діючи узгоджено в групі з ОСОБА_11 , підбіг до потерпілого ОСОБА_10 і, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки в суспільстві, діючи з особливим цинізмом, грубо порушуючи громадський порядок, знаходячись в громадському місці , почав наносити останньому численні удари руками по тулубу, тим самим не даючи потерпілому можливості активно чинити опір хуліганським діям ОСОБА_11 і ОСОБА_13 .
У ході здійснення хуліганський дій у ОСОБА_11 і неповнолітнього ОСОБА_13 раптово виник умисел, направлений на вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 з хуліганських мотивів за попередньою змовою групою осіб. Розуміючи характер своїх дій і бажаючи настання їх суспільно небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 , ОСОБА_11 і неповнолітній ОСОБА_13 продовжили свої хуліганські дії і, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства , ігноруючи загальноприйняті норми моралі, діючи спільно за попередньою змовою, з особливим цинізмом, завдали потерпілому ОСОБА_10 численні удари руками і ногами по тулубу та голові. Під час нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 співучасник злочину ОСОБА_11 , бажаючи довести свій злочинний намір до кінця знайшов камінь, який лежав на землі, та вирішивши використати як знаряддя злочину, зробив три кидки в життєво важливу частину тіла ОСОБА_10 , а саме в потиличну область голови , а неповнолітній ОСОБА_13 , в цей час, діючи узгоджено в групі, утримував потерпілого і продовжував наносити йому удари руками і ногами по тулубу та голові.
Однак під час вчинення злочину, злочинні дії неповнолітнього ОСОБА_13 і ОСОБА_11 були зупинені сторонніми громадянами у зв'язку з чим вони з причин, незалежних від їх волі, не змогли виконати всіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця.
У результаті злочинних дій потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: відкритої черепно - мозкової травми, трьох роздрібнюваних ран в тім'яній і потиличній областях по центру і ліворуч, осколкового компресійного перелому потиличної кістки з переходом на заднечерепную ямку, головного мозку 2 ступеня, синців в обох параорбітальних областях, кон'юнктивальних крововиливів і посттравматичного кон'юнктивіту обох очей, забитих місць правої скроневої області, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.
В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, через суттєві порушення кримінально - процесуального закону.
Вказує, що суд в порушення ст.334 КПК України, у вироку належним чином не дав належну оцінку тим доказам, які підтверджують правильність кваліфікації дій підсудних, не приводячи конкретних даних, які підтверджують хуліганські мотиви підсудних і наявність попередньої змови між ними при скоєнні замаху на вбивство.
Прокурор просить направити справу на новий судовий розгляд.
В апеляції засуджений ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати як незаконний, а справу направити на новий судовий розгляд, через суттєве порушення судом вимог кримінально - процесуального закону, допущену неповноту судового слідства та неправильне застосування кримінального закону.
Зазначає, що доказів того, що він мав намір на скоєння вбивства потерпілого в судовому засіданні не добуто. Не знайшло свого підтвердження і наявність в його діях таких кваліфікуючих ознак як «попередня змова» та «вчинення злочину з хуліганських мотивів».
Засуджений вважає, що в ході судового розгляду судом безпідставно не були допитані свідки на допиті, яких неодноразово наполягала сторона захисту, покази яких мали суттєве значення для правильного вирішення справи.
Крім того, судом безпідставно не була призначена експертиза на якій наполягав він і його адвокат з метою встановлення наявності у нього в момент скоєння злочину фізіологічного афекту, адже його дії були спровоковані протиправною поведінкою потерпілого, яка його дуже образила.
Суд також в порушення норм КПК виносив свої процесуальні рішення прийняті в ході розгляду справи у виді постанов, а не ухвал, як того передбачає закон.
Засуджений вважає, що його дії необхідно було перекваліфікувати суду на ч.1 ст.115 КК Укпаїни, виключивши з кваліфікації такі кваліфікуючі ознаки як «злочин вчинений з хуліганських спонукань» та «вчинений за попередньою змовою групою осіб».
Вказані порушення допущені судом першої інстанції тягнуть за собою скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.
В суді апеляційної інстанції засуджений ОСОБА_11 змінив свої апеляційні вимоги та просив перекваліфікувати його дії на ст.121 КК України та призначити покарання в рамках санкції вказаної статті.
В своїй апеляції захисник адвокат ОСОБА_14 в інтересах засудженого ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати через неповноту судового слідства, порушення кримінально - процесуального закону, неправильне застосування судом кримінального закону.
Захисник зазначає, що судом безпідставно були відхилені її клопотання про виклик в судове засідання і допит в якості свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , свідчення яких мали суттєве значення для справи і могли підтвердити факти вказані підсудними. Судом також безпідставно по справі не була призначена психологічна експертиза з метою з'ясування обставини чи не знаходився в момент скоєння дій вказаних в обвинуваченні, її підзахисний в стані афекту. Саме ОСОБА_11 стверджував, що його дії спровокував сам потерпілий, оскільки негативно висказувався на адресу його дівчини, з якою вони розлучилися.
Вважає, що судом було суттєво порушено кримінально-процесуальний закон так як процесуальні рішення колегією у ході розгляду справи виносилися не у виді ухвал, як того передбачає КПК, а у виді постанов.
Захисник зазначає, що суд безпідставно не прийняв до уваги той факт, що ініціатором бійки був потерпілий, саме він її почав, а отже дії її підзахисного не можуть бути кваліфіковані за ознакою «вчинення злочину з хуліганських мотивів».
Крім того дії її підзахисного не можуть бути кваліфіковані за такою ознакою як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки в судовому засіданні встановлено, що підсудний Хоміч початку бійки не бачив, а підбіг до ОСОБА_17 і потерпілого в ході бійки, відтягував потерпілого від ОСОБА_17 , отже попередньої змови між ними на скоєння вбивства потерпілого не було. Суд безпідставно не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які підтверджували доводи обох підсудних і не звернув уваги на те, що покази самого потерпілого неодноразово змінювалися.
Захисник вважає, що дії її підзахисного ОСОБА_11 необхідно правильно кваліфікувати за ч.1 ст.15, ч.1 ст.115 КК України. Просить суд апеляційної інстанції справу повернути на новий судовий розгляд.
В суді апеляційної інстанції захисник змінила свої апеляційні вимоги та просила перекваліфікувати дії ОСОБА_11 на ст.121 КК України та призначити покарання в рамках санкції вказаної статті.
Захисник адвокат ОСОБА_22 в інтересах засудженого ОСОБА_12 також в апеляції просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований, так як висновок суду про визнання винним ОСОБА_12 у скоєнні злочину, встановленого вироком суду, не відповідає фактичним обставинам справи.
Захисник вважає, що дії його підзахисного судом кваліфіковані не вірно і вони підлягають перекваліфікації на ст.124 КК України.
Вважає, що судом безпідставно не прийняті до уваги наступні обставини по справі, а саме, те, що ОСОБА_12 ініціатором бійки між потерпілим і ОСОБА_11 не був, в цей час знаходився від них на відстані. Підбіг до них з метою їх розборонити, в ході подальшої бійки предметів ніяких не використовував, а лише навпаки відштовхував ОСОБА_17 від потерпілого, коли побачив в нього камінь.
Захисник стверджує, що в ході судового розгляду справи не доведена вина його підзахисного, про відсутність у нього наміру на скоєння вбивства потерпілого свідчить те, що ударів каменем він не наносив, за діями ОСОБА_17 не слідкував, не допомагав та не підтримував останнього. Отже висновки суду про наявність між ОСОБА_17 та ОСОБА_23 попередньої змови на скоєння вбивства із хуліганських спонукань, не підтверджується доказами отриманими в суді.
Судом також було порушені вимоги ст.334 КПК України, оскільки у вироку суд не дав оцінку всім доказам по справі, не мотивував чому приймає до уваги одні докази, а не вірить показам підсудних.
Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати а справу направити прокурору Дніпропетровської області для організації та проведення додаткового розслідування. Змінити його підзахисному запобіжний захист з тримання під вартою на підписку про невиїзд.
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 змінив свої апеляційні вимоги та просив його підзахисному ОСОБА_12 перекваліфікувати дії на ч.1 ст.121 КК України і призначити покарання в рамках мінімальної санкції вказаної статті, звільнивши його від відбування покарання з випробовуванням. Захисник просив врахувати при призначенні покарання те, що ОСОБА_12 на момент скоєння злочину був неповнолітнім, по вказаній статті повністю визнав свою вину, раніше не засуджувався, має тільки позитивні характеристики, численні грамоти за спортивні досягнення, виховувався лише матір'ю.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, пояснення потерпілого ОСОБА_10 , який просив вирок суду залишити без змін, засудженого ОСОБА_17 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляції, засудженого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_8 , законного представника неповнолітнього ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляцію адвоката ОСОБА_8 , частково дослідивши докази по справі, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи та поданих апеляцій, захисники та засуджені не погоджуються з кваліфікацією дій ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за ч.3 ст.15, п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України.
Сам факт того, що між діями ОСОБА_11 і ОСОБА_12 і спричиненням потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень наявний причинний зв'язок, стороною захисту та засудженими не оскаржується.
Висновок про доведеність винуватості засуджених ОСОБА_11 і ОСОБА_12 у спричиненні потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень за обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, є законним та обґрунтованим.
Зокрема, зазначені висновки суду ґрунтуються на показаннях потерпілого ОСОБА_10 який суду підтвердив, що дійсно в день скоєння злочину він розпивав спиртні напої з підсудними Хомичем та Вовненком в дворі на протязі 2 годин. Конфлікту з ними не було. Коли він відійшов до гаражів в туалет, стоячи біля них, відчув удар в потиличну частину голови. Хто з хлопців його наніс він не зрозумів. Після цього він впав на бік, далі прослідували інші удари. Вказав, що точних подій не пам'ятає. Допускав в судовому засіданні, що можливо і він чинив опір підсудним і міг вкусити Хоміча (а.с.139 т.3 протокол судового засідання).
Аналогічні покази дав потерпілий і в ході очної ставки між ним та підозрюваним ОСОБА_12 (т.1 а.с.147-149) та з підозрюваним ОСОБА_11 (т.1 а.с.156-159).
Свідок ОСОБА_24 також підтвердила (а.с.132-134 т.3 протокол судового засідання), що в день скоєння злочину в ранці прийшла на роботу так як працювала двірником, бачила підсудних з потерпілим які сиділи та разом розпивали пиво. Через деякий час повернувшись до них побачила як вони вже втрьох билися. Початку бійки вона не бачила. Думала поміряються силами та й розійдуться, спочатку билися втрьох, а потім потерпілий впав і підсудні продовжували його бити. Всієї бійки вона не бачила так як відходила кликати на допомогу щоб їх розборонити, оскільки на її зауваження хлопці не реагували.
Свідок ОСОБА_19 (а.с.137-139 т.3 протокол судового засідання) суду також показав, що в день скоєння злочину рано вранці він почув крики «не кусайся» з вулиці і коли встав виглянув у вікно і побачив бійку з трьох чоловік. Із них він взнав візуально ОСОБА_23 , якого знав раніше, він невисокого зросту. Потім ще був високий хлопець і хлопець у чорному спортивному костюмі. Спочатку самий високий хлопець наносив удари Хомичу та хлопцю у чорному костюмі, а поки він сходив взяв фотоапарат щоб зняти події на камеру, повернувшись на балкон побачив, що хід бійки змінився і вже самий високий лежав на полу, а підсудні його били в верхню частину тіла, по шиї, голові. Коли потерпілий вже перестав відбиватися, хлопець у чорному костюмі взяв камінь і наніс ним удар в сторону голови потерпілого. Коли він це побачив у нього випала камера для нього це було дико. В цей час вказаний хлопець підняв ще раз камінь та намагався кинути в голову потерпілого, але його штовхнув ОСОБА_23 і той впустив камінь. Він продовжив зйомку, потерпілого продовжували бити, потім підійшла до них двірник, намагалася цьому завадити, але вони її не слухали. Далі вона гукнула на допомогу якогось чоловіка, він робив їм зауваження. Хомич зразу відійшов від потерпілого, а інший в спортивному костюмі ще продовжував наносити удари. Потім вибігли ще люди і підсудні від них почали тікати.
Свідок ОСОБА_25 (а.с.150 т.3 протокол судового засідання) в судовому засіданні підтвердила, що в день скоєння злочину вийшла на балкон та побачила, що в дворі сиділи троє хлопців потерпілий та підсудні, були в стані алкогольного сп'яніння. Потім потерпілий відійшов до гаражів, а коли повертався до нього підбіг ОСОБА_23 та почав його бити, зав'язалася бійка. Через деякий час до них підбіг ще один підсудний і вони разом стали бити потерпілого. Всієї бійки вона не бачила, оскільки вони зайшли за гараж. Пізніше виходила в двір коли вже була міліція.
На досудовому слідстві вказаний свідок (т.2 а.с.32) стверджувала, що бійку почав хлопець одягнений в кофту чорного кольору, між ним та потерпілим почалася бійка. Через 1 хвилину до них підбіг хлопець з кривими ногами і вони вже вдвох почали бити потерпілого. Били руками і ногами по тулубу, а коли він впав, били в тому числі по голові.
Суд обґрунтовано привів у вироку та взяв до уваги покази вказаного свідка, які вона дала в ході досудового слідства, оскільки вони узгоджуються з показами засудженого ОСОБА_23 , який стверджував, що бійка почалася між ОСОБА_17 та потерпілим, а він вже підбіг пізніше, а також засудженого ОСОБА_17 , який також стверджував, що ОСОБА_23 підбіг до нього та потерпілого вже коли між ними точилася бійка. На відеозапису зафіксовано, що в чорній кофті і штанях знаходився саме ОСОБА_17 . Крім того вказаний свідок вказала суду, що в темній одежі знаходився лише Хомич, що протирічить відеозапису зафіксованому свідком ОСОБА_26 .
Отже до показів свідка ОСОБА_27 , даних нею в суді в тій частині, що почав бійку саме ОСОБА_23 слід віднестися критично, як до помилкових, оскільки фактичні дані отримані в суді свідчать, що бійка була розпочата саме ОСОБА_17 , цей факт також був встановлений і органами досудового слідства та зафіксований при описуванні об'єктивної сторони злочину, який вони інкримінували засудженим.
Свідок ОСОБА_28 , чії покази були оголошені в суді, на досудовому слідстві також зазначав, що початку бійки не бачив, але коли вже його покликала мати, вийшовши на балкон бачив як підсудні били потерпілого в різні частини тіла, він падав, вставав та намагався відбитися, потім знову падав. Далі всі вони перемістилися за гараж і стали перебувати не в їх полі зору.
Всі вищезазначені свідки підтвердили наявність конфлікту та його наслідки щодо потерпілого та засуджених. Деякі розбіжності у показаннях зазначених свідків суд відносить на суб'єктивне сприйняття кожним із них конкретних обставин вчиненого злочину.
Тяжкість тілесних ушкоджень, спричинених потерпілому підтверджені висновками судово-медичних експертиз щодо потерпілого ОСОБА_29 , на які суд послався у вироку (т.1 а.с.194-197).
Суд першої інстанції належним чином дослідив ці та інші докази по справі, виклав їх зміст у вироку. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності.
Та неповнота судового слідства допущена судом першої інстанції на яку вказували захисники в своїх апеляційних скаргах, була усунута в суді апеляційної інстанції в ході проведення судового слідства шляхом призначення стаціонарної комплексної психолого-психіатричної експертизи та допитом свідка ОСОБА_17 -матері в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції підтвердила, що дійсно її син в період інкримінованого йому діяння, глибоко переживав розставання зі своєю дівчиною. Всі оточуючі звертали на це увагу. А тому в день скоєння злочину, син так відреагував на ображаючі вислови потерпілого з цього приводу. Вважає, що він був дуже ображений і наносячи тілесні ушкодження знаходився в стані афекту.
З метою перевірки вказаних доводів засудженого ОСОБА_11 , захисників, за клопотаннями останніх, колегією суддів була призначена стаціонарна комплексна судова психолого-психіатрична експертиза.
Відповідно до акту № 277 від19.12.2013 року висновком стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, встановлено, що ОСОБА_11 в досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту не знаходився. Про це свідчать його дії, а саме те, що під час конфлікту достатньо тривалий час здійснював складні дії з урахуванням своїх дій, дій потерпілого, навколишньої обстановки: бився з потерпілим, кидав у нього камінь, стрибав на голові потерпілого.
Висновком стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи відносно ОСОБА_12 також підтверджено, що в досліджуваній ситуації в стані фізіологічного афекту він не знаходився.
Отже, згідно з матеріалами справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину, але дав їм неправильну юридичну оцінку.
Колегія суддів погоджується з доводами захисту та засуджених, про те, що матеріалами справи і доказами отриманими в суді не підтверджується наявність в кваліфікації дій засуджених такої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.
До об'єктивної сторони вбивства, вчинюваного за попередньою змовою групою осіб (звичайно, з огляду на конкретні обставини справи), відносяться всі дії, які учасники групи вважали за необхідне виконати безпосередньо на місці вчинення злочину з метою досягнення злочинного результату, якщо ці дії у їх сукупності до цього результату призвели.
Попереднім визнається зговір, який стався до початку вчинення злочину, тобто до початку виконання дій, які відносяться до об'єктивної сторони злочину (тобто не пізніше, ніж на стадії готування). Така домовленість може бути як відносно всіх обставин майбутнього злочину, так і стосовно загальних питань. При цьому стосовно позбавлення життя потерпілого зговір обов'язково повинен мати місце, інакше відповідальність за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК настати не може.
Колегія суддів вважає, що в скаргах обґрунтовано порушується питання про відсутність попереднього зговору між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на скоєння злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, встановлено органом досудового слідства і судом, бійка між потерпілим та ОСОБА_11 почалася за відсутності засудженого ОСОБА_12 .
Із показів засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 слідує, що в день скоєння злочину вони дійсно сиділи і розпивали пиво разом з потерпілим. Останній почав висловлюватися негативно з приводу відносин ОСОБА_11 з його колишньою дівчиною, з якою вони розійшлися. Потім ОСОБА_12 відійшов до іншого під'їзду, так як знав, що там є можливість скористатися вай фаєм і знаходився від потерпілого та ОСОБА_11 на певній відстані, грав на мобільному в інтернеті.
За показами засудженого ОСОБА_12 слідує, що коли він через деякий час розвернувся в сторону ОСОБА_11 та потерпілого, побачив, що між ними біля гаражів відбувається бійка. Що було причиною вказаної бійки йому не відомо так як його не було на місці. Він побачив, що потерпілий сидів на Вовненкові зверху та бив його. Після цього він підбіг до вказаних осіб з метою їх розборонити, а після того, як потерпілий його вкусив, він також почав наносити йому удари.
Покази засудженого в частині того, що він не був присутнім при початку бійки були послідовними на протязі всього досудового слідства і в суді, ніким не спростовані, а навпаки підтверджуються свідченнями ОСОБА_25 , яка була єдиним свідком початку бійки.
Ту обставину, що бійка з потерпілим почалася з одним із підсудних, а другий підсудний підбіг пізніше, приблизно через 1 хвилину підтвердила свідок ОСОБА_25 і на досудовому слідстві (а.с.32 т.1) і в судовому засіданні.
Отже доказів того, що засуджені ОСОБА_12 та ОСОБА_11 попередньо домовилися між собою стосовно позбавлення життя потерпілого, не добуто в судовому засіданні.
Доказів того, що зробили вони це вже в ході бійки, як це вказано в обвинуваченні також немає. Сам потерпілих в своїх показах не підтверджував цього, хоча був у свідомості.
Суд кваліфікуючи дії засуджених за цією ознакою, передбаченою п. 12 ст.115 КК України, залишив поза увагою, що попереднім визначається зговір, який стався до початку вчинення злочину, тобто до початку виконання дій, що належать до об'єктивної сторони.
Доказами по справі підтверджено, що саме ОСОБА_11 взяв із землі великий камінь та неодноразово кидав його на голову потерпілому, після чого саме ОСОБА_11 стрибав у потерпілого на голові, коли той вже був без свідомості.
Отже ОСОБА_12 наносячи тілесні ушкодження, не міг передбачити такий розвиток подій, те що ОСОБА_11 візьме камінь та буде наносити ним тілесні ушкодження потерпілому по голові, стрибати на ній, а саме здійснювати дії, які свідчать на наявність у нього умислу саме на вбивство потерпілого, а навпаки, в певний момент бійки, намагався цьому зашкодити, що підтверджується показами самого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_19 .
З урахування вищезазначеного, колегія суддів вважає, слушними доводи сторони захисту та засуджених про те, що в діях останніх відсутня така кваліфікуюча ознака як «вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб».
Заслуговують на увагу і доводи захисників та засуджених про відсутність в їх діях такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину «з хуліганських мотивів», з огляду на наступне.
Як умисне вбивство з хуліганських мотивів дії винного кваліфікуються тоді, коли він позбавляє іншу особу життя внаслідок явної неповаги до суспільства, нехтування загальнолюдськими правилами співжиття і нормами моралі, а так само без будь-якої причини чи з використанням малозначного приводу.
Як встановлено органами досудового слідства і судом, в день скоєння злочину ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в дворі будинку вживали спиртні напої. В ході розпивання спиртних напоїв, між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, в ході якої ОСОБА_11 завдав потерпілому удар в голову, потерпілий впав на землю, де між потерпілим і ОСОБА_17 почалася обопільна бійка.
Із показів засудженого ОСОБА_12 слідує, що підбіг він до вказаних осіб вже пізніше і почав наносити тілесні ушкодження потерпілому після того як той його вкусив. Вказані покази не спростовні в судовому засіданні, а підтверджені побічними доказами, показами свідка ОСОБА_26 , потерпілого, який не виключив вказаного факту та висновком експертизи.
Про наявність обопільної бійки між ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_10 вказували допитані свідки в суді ОСОБА_24 , ОСОБА_19 , ОСОБА_25 .
Сам потерпілий вказаного факту не заперечує, вказав суду, що не пам'ятає подробиць подій того дня, але допускає, що міг давати відпір підсудним, допускає, що міг при цьому і вкусити Хомича.
Як пояснили підсудні в судовому засіданні у ОСОБА_11 з ОСОБА_10 виникла сварка через образливі висловлювання потерпілого на адресу підсудного та його дівчини. Вказані покази в суді не були спростовані.
Сам потерпілий в судовому засіданні зазначав, що конфлікту у нього з підсудними не було, в іншому судовому засіданні вказував, що не пам'ятає про що він з підсудними вів розмову.
Інших свідків, які б перебували на місці скоєння злочину з підсудними та потерпілим та чули причину сварки, не було.
Сам факт встановлений органами досудового слідства і судом того, що в ході розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_17 та ОСОБА_29 на раптово виниклих неприязних відносинах виникла сварка, а потім і обопільна бійка, потерпілий не оспорює.
Отже зазначені обставини свідчать про те, що у вчиненому відсутній мотив явної неповаги до суспільства.
При кваліфікації дій засуджених за п.7 ч.2 ст.115 КК України, судом не враховано, що нанесенню тілесних ушкоджень потерпілому передувала сварка між ОСОБА_17 та потерпілим на ґрунті особистих неприязних відносин.
Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ від 07 лютого 2003 року № 1, не можна кваліфікувати як вчинене з хуліганських мотивів умисне вбивство під час сварки чи бійки та з мотивів, що виникли на ґрунті особистих стосунків, навіть якщо при цьому було порушено громадський порядок.
З урахуванням вищезазначеного, колегія суддів вважає, що дії засуджених ОСОБА_23 та ОСОБА_17 неправильно кваліфіковано і за п.7 ч.2 ст.115 КК України.
В той же час, обговорюючи доводи засудженого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_7 щодо відсутності в діях засудженого наміру на скоєння вбивства потерпілого ОСОБА_10 , колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу. А їх уточнені вимоги вже в ході судового слідства в суді апеляційної інстанції, про перекваліфікацію його дій на ст.121 КК України, вважає необґрунтованими.
Сам засуджений ОСОБА_11 суду пояснив, що в ході розпивання спиртних напоїв з потерпілим у них виникла сварка, останній почав некоректно висловлюватися на адресу його дівчини та його самого. Йому це не сподобалося, в них виник конфлікт. ОСОБА_12 в цей час з ними не було, так як він грався на мобільному біля сусіднього під'їзду по вай-фай. Через деякий час ОСОБА_10 відійшов до гаражів справити нужду, а він відходив до мусорних баків. Коли вони знову зійшлися ОСОБА_10 першим наніс йому удар, між ними почалася бійка, вони падали. Через деякий час підбіг ОСОБА_12 , почав їх розбороняти, ОСОБА_10 його вкусив. Вони вдвох почали бити потерпілого. Він був ображений на потерпілого через те, що той задів його честь і гідність, на той момент він дуже переживав розлучення з дівчиною, наносив численні удари потерпілому, подробиць подій не пам'ятає, пояснив, що не пам'ятає коли кидав камінь у потерпілого та стрибав на голові. Стверджує, що попереднього зговору у нього з ОСОБА_23 на скоєння злочину не було.
Покази ОСОБА_11 щодо того, що бійку почав першим потерпілий спростовані були в суді першої інстанції показами свідка ОСОБА_25 , яка пояснила, що засуджений першим наніс удар потерпілому, між ними почалася обопільна бійка, а через хвилину підбіг ще один засуджений.
Доводи засудженого ОСОБА_11 про те, що він не розумів своїх дій по відношенню до потерпілого, не пам'ятав їх, так як знаходився в стані афекту, були перевірені в ході судового слідства в суді апеляційної інстанції та спростовані висновками стаціонарної комплексної судової психолого - психіатричної експертизи.
Про наявність в діях ОСОБА_11 прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 свідчать його дії по відношенню до потерпілого, а саме кількість нанесених ним ударів потерпілому руками та ногами у життєво-важливий орган - голову. Доказами по справі підтверджено, що в ході бійки ОСОБА_11 знайшов камінь великих розмірів та став цілеспрямовано кидати його саме в голову потерпілого. Робив він це декілька разів. Після того як засуджений ОСОБА_12 штовхнув його, вибивши камінь з рук, він продовжив свої дії, піднявши камінь, ще двічі кинув його в голову потерпілого. Крім того ОСОБА_11 декілька разів стрибав на голові потерпілого.
Поведінка засудженого ОСОБА_11 , після надходження зауважень на адресу засуджених від свідка ОСОБА_24 та стороннього чоловіка, які просили припинити бити потерпілого, який вже не чинив їм опору, також свідчить про наявність у ОСОБА_11 наміру саме на вбивство потерпілого, оскільки не реагуючи на ці зауваження ОСОБА_11 продовжував наносити потерпілому удари ногами в голову, тобто в життєво - важливий орган, з достатньою силою. ОСОБА_12 же після цього припинив свої дії.
Отже характер нанесених тілесних ушкоджень, знаряддя вчинення злочину, ділянка прикладення сили, а саме в ділянку голови, свідчать про те, що засуджений ОСОБА_11 усвідомлював невідворотність настання смерті потерпілого, але вона не настала з незалежних від волі винного обставин.
Висновки засудженого та його захисника про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_11 на ст.121 КК України, є необґрунтованими.
Отже у зв'язку з тим, що з кваліфікації дій ОСОБА_11 підлягають виключенню такі кваліфікуючі його дії ознаки як вчинення злочину «з хуліганських мотивів» та «вчинене за попередньою змовою групою осіб» так як вказані ознаки не підтверджені доказами отриманими в суді, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.3 ст.15, п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на «незакінчений замах на умисне вбивство».
Що стосується доводів захисника ОСОБА_8 та засудженого ОСОБА_12 про відсутність у останнього умислу на вбивство потерпілого, колегія суддів вважає, що вони ґрунтуються на матеріалах справи та є слушними.
У вироку суду судом першої інстанції нічим не обґрунтований висновок про наявність у ОСОБА_12 умислу на вбивство.
Колегія суддів з кваліфікацією дій засудженого ОСОБА_12 за ч.3 ст.15, п.7, 12 ч.2 ст.115 КК України погодитися не може, оскільки органами досудового слідства та судом не встановлено доказів, які б беззаперечно свідчили про наявність у неповнолітнього ОСОБА_12 прямого умислу на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 ..
Відповідно до п.4 роз'яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи», замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).
Отже якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство.
Також злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство у випадках коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров'ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяно.
При вирішенні питання про спрямованість умислу винного необхідно виходити з усіх обставин справи, зокрема враховувати події, що передували злочину, дані про поведінку винного і потерпілого як до так і після вчинення злочину, причини його припинення.
Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння. Визначальним при цьому є суб'єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій.
Як пояснював на досудовому слідстві і в суді ОСОБА_12 , в день скоєння злочину вони разом з ОСОБА_11 та потерпілим разом розпивали пиво та знаходилися всі в стані алкогольного сп'яніння. Між ОСОБА_11 та потерпілим виник словесний конфлікт. Він в цей час відійшов до сусіднього під'їзду та знаходився від ОСОБА_11 та потерпілого на відстані, грав на мобільному телефоні. Коли через деякий час він розвернувся і подивився в їх сторону, то побачив між ОСОБА_11 та потерпілим бійку. Він побачив як потерпілий ОСОБА_10 сидячи зверху на ОСОБА_11 , наносив йому удари. Побачивши це, він з метою розборонити бійку, підбіг та почав відтягувати потерпілого. В цей час ОСОБА_10 вкусив його за передпліччя. Розсердившись він також почав потерпілому наносити удари в різні частини тіла в тому числі і голову. Між ними спочатку була обопільна бійка в ході якої потерпілий впав, а він з ОСОБА_11 продовжували наносити удари.
Засуджений ОСОБА_12 стверджував з початку досудового слідства і до кінця судового розгляду справи про те, що наміру на скоєння вбивства потерпілого в нього не було, покази не змінював.
Як встановлено було в судовому засіданні в той день потерпілий та засуджені зустрілися вперше, до цього один одного не знали.
Спочатку конфлікт виник у потерпілого з ОСОБА_11 в ході розпивання спиртних напоїв на раптово виниклих неприязних стосунках, це встановив і орган досудового слідства і суд у своєму вироку. Встановлений судом і той факт, що саме ОСОБА_11 розпочав нанесення тілесних ушкоджень, після чого між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почалася обопільна бійка. ОСОБА_12 при цьому не був присутнім, так як знаходився від них на відстані.
Засуджений ОСОБА_12 підбіг до ОСОБА_11 і ОСОБА_10 пізніше, вказаних факт підтверджувала свідок ОСОБА_25 як на досудовому слідстві так і в суді, зазначала, що ОСОБА_12 підбіг до вказаних осіб приблизно через 1 хвилину з моменту початку бійки.
Отже конфлікт між ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_10 не передував.
Покази засудженого ОСОБА_12 щодо того, що почав наносити удари потерпілому після того як його вкусив ОСОБА_10 в той момент як він намагався відтягнути його з ОСОБА_11 , в суді не спростовані.
Сам потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні зазначив, що точних подій не пам'ятає. Допускав що він чинив опір підсудним і міг вкусити ОСОБА_12 (а.с.139 т.3 протоколу судового засідання).
Покази засудженого ОСОБА_12 в цій частині підтверджені були в судовому засіданні показами свідка ОСОБА_19 , який пояснював, що в той день вийшов на балкон почувши крики «Не кусайся» і після цього побачив бійку між трьома особами.
Підтверджений вказаний факт і висновком експерта (а.с.136 т.2), який зазначив, що у ОСОБА_12 були виявлені легкі тілесні ушкодження в тому числі у вигляді поверхневої рани та синця правого передпліччя спричинені від дії твердого предмету, можливо з обмеженою контактуючою поверхнею, якими могли бути і зуби людини, можливо в термін, на який вказав обстежений.
Як вбачається з матеріалів справи та відеозапису, яка була покладена в основу вироку, засуджений ОСОБА_12 дійсно наносив удари потерпілому в хаотичному порядку в різні частини тіла.
Наносячи тілесні ушкодження ОСОБА_12 не використовував при цьому якихось сторонніх предметів, на відміну від засудженого ОСОБА_11 .
Натомість засуджений ОСОБА_12 , як слідує з показів свідка ОСОБА_19 (а.с.138 т.3) викладених в протоколі судового засідання та зафіксованих на технічному носії, намагався завадити засудженому ОСОБА_11 , коли той кидав камінь в потерпілого, вибивши його з рук.
Лише сам факт того, що ОСОБА_12 наносив удари руками і ногами в голову потерпілому, не може свідчити про наявність у нього умислу на скоєння вбивства останнього.
Отже враховуючи всі вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_12 наносячи удари потерпілому під час бійки допускав можливість спричинення йому любої шкоди.
Отже за таких обставин колегія суддів вважає, що ОСОБА_12 вчиняв злочин з невизначеним (неконкретизованим) умислом, а тому відповідно до ст.24 КК України, відповідальність ОСОБА_12 є залежною від фактично заподіяних наслідків, оскільки засуджений передбачав настання будь-якого з цих наслідків і бажав чи свідомо припускав їх настання.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що у засудженого ОСОБА_12 не було прямого наміру на скоєння вбивства потерпілого. Отже його дії слід перекваліфікувати на ч.1 ст.121 КК України як «умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Доводи прокурора про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінально-процесуального закону, допущене при постановленні вироку, не є обґрунтованими, оскільки зміст вироку відповідає вимогам статей 333-334 КПК України. Крім того, за умови перекваліфікації дій засуджених, ця обставина процесуального значення не має.
Доводи захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_11 про те, що судом було грубо порушені норми КПК України так як в ході розгляду справи виносилися постанови, а не ухвали, як того передбачає кримінально-процесуальний закон, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в ході розгляду справи судом виносилися лише дві постанови про привід свідків, і то в подальшому судом були про дубльовані і винесені у виді ухвал. Вказане порушення не є істотним і таким яке тягне за собою скасування судового рішення.
При призначенні ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст.121 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засудженого, а саме те, що скоїв злочин будучи неповнолітнім, раніше не судимий, характеризується виключно з позитивної сторони, має численні нагороди за спортивні досягнення (а.с.99-112 т.3) які були надані суду, до скоєння злочину навчався, виховувався в неповній сім'ї, однією матір'ю, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться.
До обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_12 відноситься те, що він вчинив злочин в стані алкогольного сп'яніння.
До обставин, які пом'якшують покарання відповідно до ст.66 КК України відносяться щире каяття, ОСОБА_12 свою провину за ст.121 КК України повністю визнав, щиро розкаявся у скоєному, відшкодував потерпілому матеріальну шкоду в повному обсязі в суді апеляційної інстанції.
У зв'язку із зменшенням обсягу обвинувачення та з урахуванням суб'єктивного ставлення до скоєного, з урахуванням вимог чинного законодавства, яке передбачає особливого ставлення при призначенні покарань до неповнолітніх, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_12 покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на 5 років з реальним його відбуттям.
Застосування при призначенні покарання ОСОБА_12 ст.75 КК України, як того просить захисник, колегія суддів вважає не доцільним, оскільки ні судом першої інстанції, ні колегією суддів не встановлені обставини, які б вказували на можливість виправлення засудженого ОСОБА_12 без відбування покарання.
При призначенні ОСОБА_11 покарання за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів також враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу засудженого, а саме те, що раніше він не судимий, навчався, характеризується задовільно, провину свою визнав частково, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, відшкодував потерпілому матеріальну шкоду в повному обсязі.
Відповідно до акту комплексної судової психолого-психіатричної експертизи ОСОБА_11 наділений рисами характеру у виді: емоціональної лабільності, грубості, роздратованості, запальності, нестійкості соціальних мотивів і установок, нестійкості і невиразності інтересів, підчиняється зовнішнім впливам, уразливості, тощо. Однак відмічені особливості його психіки не позбавляли його можливості в період інкримінованого діяння віддавати собі звіт в своїх діях та керувати ними. В стані фізіологічного афекту не знаходився.
Колегія суддів обговорюючи строк призначення покарання ОСОБА_11 враховує також те що і в його діях зменшився обсяг обвинувачення, а також враховує вимоги ст.68 КК України.
Відповідно до частини 3 статті 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Отже з урахуванням того, що максимальний строк покарання передбачений санкцією ч.1 ст.115 КК України передбачений у виді 15 років позбавлення волі, строк покарання ОСОБА_11 не може перевищувати 10 років.
Колегія суддів вважає за необхідне, враховуючи всі вищенаведені обставини, ОСОБА_11 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів вказане призначення покарання засудженим, буде необхідним і достатнім для досягнення його мети та попередження нових злочинів.
На підставі наведеного вище, керуючись ст.365 ст.366 КПК України (1960 року), п.11 Розділу XI «Перехідних положень» Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 13 квітня 2012 року № 4652-VI, колегія суддів,-
Апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, залишити без задоволення.
Апеляцію засудженого ОСОБА_11 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , апеляцію захисника засудженого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 14 червня 2013 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в частині кваліфікації їх дій змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_12 з ч.3 ст.15, п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України та призначити йому покарання за цим Законом у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_11 з ч.3 ст.15, п.п.7,12 ч.2 ст.115 КК України на ч.3 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та призначити йому покарання за цим Законом у виді позбавлення волі на строк 10 років.
У решті вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська залишити без змін.
Судді: